ADOPCIONES INTERNACIONALES Y MENORES
PROCEDENTES DE HAITÍ
PROCEDENTES DE HAITÍ
Recojo el guante, siempre amistoso, que me deja caer el Prof. Federico Garau, de la Universidad de las Islas Baleares, para escribir unas líneas muy breves sobre un asunto de rabiosa actualidad. La situación de Haití tras el terremoto que asoló el país el 12 enero 2010 ha dado lugar a diversos comentarios relativos a la adopción de menores procedentes de dicho país. Resulta curiosa la actitud de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado en relación con tales hechos. En efecto, la Conferencia de La Haya ha emitido el 20 enero 2010 una "Nota informativa", en la que, bajo el título "Haiti earthquake and intercountry adoption of children" se trataba de poner de relieve "the need to ensure appropriate safeguards are in place to protect vulnerable children at risk of illegal adoptions, abduction, sale and child trafficking". Sobre la Nota véase la entrada de este blog del día 25.2.2010.
Sin embargo, varias observaciones son precisas:
1º) Haití no es un Estado parte en el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 mayo 1993 (BOE n. 182, de 1.8.1995; entrada en vigor para España: 1.11.1995). Vid. También la “Nota“ citada emitida por la Conferencia de La Haya.
2º) En consecuencia, con arreglo al art. 2 de dicho Convenio, dicho texto resulta inaplicable si los menores procedentes de Haití poseen su residencia habitual en dicho país, sea cual sea el Estado en el que se encuentren actualmente. En efecto, el art. 2 del Convenio indica que: “1. El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen”. Por tanto, ya puede la Conferencia de La Haya de DIPr. insistir en que las autoridades del “Estado de origen” refuercen las garantías del interés del menor en una adopción internacional que se recogen en el citado texto legal, que ello no sirve para nada si los menores residen habitualmente en Haití, pues las autoridades de dicho país no aplican el referido Convenio.
3º) El citado Convenio internacional no ha previsto el caso que puede plantearse si los menores son trasladados desde un país sometido a un desastre natural de grandes proporciones (= ejemplo: Haití), a otro Estado en el que adquieren su nueva residencia habitual (= por ejemplo, Estados Unidos). Una vez que ello se verifica, los menores pueden ser adoptados y el Convenio es aplicable si el Estado de la nueva residencia habitual de los menores es un Estado parte en tal Convenio y si también lo es el Estado de recepción de los mismos. Estos menores pueden haber sido sustraídos en sus países de origen mediante engaños, tretas, falsificaciones documentales, pagos monetarios, y promesas incumplidas que surten su perverso efecto debido a la situación de desastre natural que asola el país de origen. En efecto, ciertos sujetos y organizaciones sin escrúpulos no encuentran grandes dificultades en obtener un permiso de los padres o familiares de los menores para trasladarlos a otro país con el pretexto de atender mejor así a su cuidado. Una vez que los menores han abandonado su país de origen, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 mayo 1993 podría ser empleado como una especie de “bendición legal” de la situación de los menores. Así es, ya que cuando adquieren su nueva residencia habitual en un Estado parte en este Convenio, dicho texto no concede relevancia alguna al “Estado de procedencia real” de los menores (= Haití, en este caso). Si los menores han sido dados por huérfanos y sin familia, la adopción de los mismos desde, por ejemplo, los Estados Unidos (= “Estado de origen”) con destino, por ejemplo, a España (= “Estado de recepción”), no resulta complicado. El Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 mayo 1993, carece de una cláusula como la que incorpora el art. 4 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional española (BOE n. 312, de 29.12.2007), que evita tales situaciones. Este art. 4.1 LAI trata de evitar que menores que presentan vínculos con un país envuelto en una situación descontrolada producida por conflictos bélicos o situaciones calamitosas naturales, o países que no ofrezcan garantías adecuadas para la adopción, sean adoptados en tales países y trasladados posteriormente a otros Estados, o bien, sean simplemente trasladados desde sus países de origen a otros Estados para formalizar allí su adopción. Se elimina, así, el riesgo de adoptar menores que pueden tener una familia biológica en el país de su residencia habitual o en el país de su nacionalidad. El art. 4 LAI debe ser aplicado, exclusivamente, a los casos en los que el menor procede del país de su residencia habitual o de su nacionalidad y ha sido trasladado a otro país, como aconseja una lectura razonable del precepto con arreglo a su ratio y teleología inmanente. Lamentablemente, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 mayo 1993, no ha incorporado una previsión similar en su articulado. Por ello, ya puede la Conferencia de La Haya insistir también en que las autoridades del país de origen controlen con especial energía el interés del menor en los procesos de adopción internacional (= melius: “transnacional”), porque sean cuales sean tales autoridades y tales países, en los casos de desastres naturales o conflictos bélicos, la intervención de las autoridades públicas de dichos Estados puede no garantizar nada. En efecto, en dichos supuestos, también tales autoridades necesitan sobrevivir y con frecuencia dejan de operar al servicio del interés del menor, de los intereses generales y del interés público. Y una prueba: como informa la prensa, varios sujetos estadounidenses de confesión baptista intentaron extraer de Haití a 33 menores nacionales de dicho país con destino a la República Dominicana y posteriormente, a los Estados Unidos de América. De estos menores, 20 no eran huérfanos y los demás tenían familia cercana en Haití. Lo más preocupante es que, según parece, y según informa el diario ABC (Diario ABC 4.2.2010, p. 32) y el diario El Mundo (Diario El Mundo 5 .2.2010, edición on line), podría haber sido la propia policía la que intervino para facilitar la salida de los menores de Haití. Los esfuerzos de la Conferencia de La Haya por evitar el tráfico de menores víctimas de la situación en Haití son, sin duda, encomiables. En efecto, como indica la propia Conferencia, “Indeed in a situation where child care and protection services have broken down such as in Haiti, the risks are even greater that the adoption may be unsafe”. Sin embargo, la evidente carencia del citado Convenio de 1993 en relación con menores procedentes de países envueltos en desastres naturales y conflictos bélicos, hace que tales esfuerzos de la Conferencia de La Haya queden en una mera llamada a la prudencia a las autoridades de los Estados partes en el Convenio que operen como “Estados de recepción” de los menores y a las ONGs que operan en este sector. Algo, naturalmente, bien intencionado pero jurídicamente poco relevante. Si el Convenio de La Haya de 29 mayo 1993 hubiera incluido una cláusula en cuya virtud quedaban paralizados todos los trámites legales relativos a la adopción de menores procedentes de Estados asolados por desastres naturales o conflictos bélicos, sean o no partes en dicho Convenio, --en un modo similar a como lo hace el art. 4 LAI--, la protección del menor en estos difíciles supuestos hubiera sido mayor y más efectiva. Lamentablemente, ello no es así.
Javier Carrascosa González
Catedrático de Derecho Internacional Privado
Universidad de Murcia
Sin embargo, varias observaciones son precisas:
1º) Haití no es un Estado parte en el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 mayo 1993 (BOE n. 182, de 1.8.1995; entrada en vigor para España: 1.11.1995). Vid. También la “Nota“ citada emitida por la Conferencia de La Haya.
2º) En consecuencia, con arreglo al art. 2 de dicho Convenio, dicho texto resulta inaplicable si los menores procedentes de Haití poseen su residencia habitual en dicho país, sea cual sea el Estado en el que se encuentren actualmente. En efecto, el art. 2 del Convenio indica que: “1. El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante ("el Estado de origen") ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ("el Estado de recepción"), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen”. Por tanto, ya puede la Conferencia de La Haya de DIPr. insistir en que las autoridades del “Estado de origen” refuercen las garantías del interés del menor en una adopción internacional que se recogen en el citado texto legal, que ello no sirve para nada si los menores residen habitualmente en Haití, pues las autoridades de dicho país no aplican el referido Convenio.
3º) El citado Convenio internacional no ha previsto el caso que puede plantearse si los menores son trasladados desde un país sometido a un desastre natural de grandes proporciones (= ejemplo: Haití), a otro Estado en el que adquieren su nueva residencia habitual (= por ejemplo, Estados Unidos). Una vez que ello se verifica, los menores pueden ser adoptados y el Convenio es aplicable si el Estado de la nueva residencia habitual de los menores es un Estado parte en tal Convenio y si también lo es el Estado de recepción de los mismos. Estos menores pueden haber sido sustraídos en sus países de origen mediante engaños, tretas, falsificaciones documentales, pagos monetarios, y promesas incumplidas que surten su perverso efecto debido a la situación de desastre natural que asola el país de origen. En efecto, ciertos sujetos y organizaciones sin escrúpulos no encuentran grandes dificultades en obtener un permiso de los padres o familiares de los menores para trasladarlos a otro país con el pretexto de atender mejor así a su cuidado. Una vez que los menores han abandonado su país de origen, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 mayo 1993 podría ser empleado como una especie de “bendición legal” de la situación de los menores. Así es, ya que cuando adquieren su nueva residencia habitual en un Estado parte en este Convenio, dicho texto no concede relevancia alguna al “Estado de procedencia real” de los menores (= Haití, en este caso). Si los menores han sido dados por huérfanos y sin familia, la adopción de los mismos desde, por ejemplo, los Estados Unidos (= “Estado de origen”) con destino, por ejemplo, a España (= “Estado de recepción”), no resulta complicado. El Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 mayo 1993, carece de una cláusula como la que incorpora el art. 4 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional española (BOE n. 312, de 29.12.2007), que evita tales situaciones. Este art. 4.1 LAI trata de evitar que menores que presentan vínculos con un país envuelto en una situación descontrolada producida por conflictos bélicos o situaciones calamitosas naturales, o países que no ofrezcan garantías adecuadas para la adopción, sean adoptados en tales países y trasladados posteriormente a otros Estados, o bien, sean simplemente trasladados desde sus países de origen a otros Estados para formalizar allí su adopción. Se elimina, así, el riesgo de adoptar menores que pueden tener una familia biológica en el país de su residencia habitual o en el país de su nacionalidad. El art. 4 LAI debe ser aplicado, exclusivamente, a los casos en los que el menor procede del país de su residencia habitual o de su nacionalidad y ha sido trasladado a otro país, como aconseja una lectura razonable del precepto con arreglo a su ratio y teleología inmanente. Lamentablemente, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 mayo 1993, no ha incorporado una previsión similar en su articulado. Por ello, ya puede la Conferencia de La Haya insistir también en que las autoridades del país de origen controlen con especial energía el interés del menor en los procesos de adopción internacional (= melius: “transnacional”), porque sean cuales sean tales autoridades y tales países, en los casos de desastres naturales o conflictos bélicos, la intervención de las autoridades públicas de dichos Estados puede no garantizar nada. En efecto, en dichos supuestos, también tales autoridades necesitan sobrevivir y con frecuencia dejan de operar al servicio del interés del menor, de los intereses generales y del interés público. Y una prueba: como informa la prensa, varios sujetos estadounidenses de confesión baptista intentaron extraer de Haití a 33 menores nacionales de dicho país con destino a la República Dominicana y posteriormente, a los Estados Unidos de América. De estos menores, 20 no eran huérfanos y los demás tenían familia cercana en Haití. Lo más preocupante es que, según parece, y según informa el diario ABC (Diario ABC 4.2.2010, p. 32) y el diario El Mundo (Diario El Mundo 5 .2.2010, edición on line), podría haber sido la propia policía la que intervino para facilitar la salida de los menores de Haití. Los esfuerzos de la Conferencia de La Haya por evitar el tráfico de menores víctimas de la situación en Haití son, sin duda, encomiables. En efecto, como indica la propia Conferencia, “Indeed in a situation where child care and protection services have broken down such as in Haiti, the risks are even greater that the adoption may be unsafe”. Sin embargo, la evidente carencia del citado Convenio de 1993 en relación con menores procedentes de países envueltos en desastres naturales y conflictos bélicos, hace que tales esfuerzos de la Conferencia de La Haya queden en una mera llamada a la prudencia a las autoridades de los Estados partes en el Convenio que operen como “Estados de recepción” de los menores y a las ONGs que operan en este sector. Algo, naturalmente, bien intencionado pero jurídicamente poco relevante. Si el Convenio de La Haya de 29 mayo 1993 hubiera incluido una cláusula en cuya virtud quedaban paralizados todos los trámites legales relativos a la adopción de menores procedentes de Estados asolados por desastres naturales o conflictos bélicos, sean o no partes en dicho Convenio, --en un modo similar a como lo hace el art. 4 LAI--, la protección del menor en estos difíciles supuestos hubiera sido mayor y más efectiva. Lamentablemente, ello no es así.
Javier Carrascosa González
Catedrático de Derecho Internacional Privado
Universidad de Murcia
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