BOE de 18.9.2012

Resolución de 26 de junio de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 45, por la que se suspende la inscripción de una escritura de manifestación y aceptación de herencia.

Nota: El problema deriva de la no inscripción de un escritura autorizada por notario español en la que una persona otorga manifestación y aceptación de la herencia de su esposo, de nacionalidad australiana. El título sucesorio es un testamento abierto «otorgado o suscrito» ante abogado y legitimado por un notario público de Sydney (Australia). Este último certificó que la copia era fiel reflejo de su original y que aparece debidamente apostillada, y en cuyo testamento, tras revocar cualquier voluntad o disposiciones testamentarias anteriores, el citado testador nombraba ejecutora o albacea a su citada esposa, y le dejaba la totalidad de su caudal hereditario, incluyendo bienes inmuebles, muebles y derechos reales de cualquier clase y con independencia de donde estuvieren situados. Presentada al Registro la escritura autorizada por el notario español, fue objeto de calificación negativa, fundamentalmente por no acreditarse la validez del testamento otorgado conforme a la ley personal del causante, ya que supone una excepción a la necesidad de documento público que exige la legislación española para poder ser inscrito.

Por su interés, reproduzco a continuación la mayor parte de los fundamentos de Derecho de la Resolución, referidos al tema de la alegación y prueba del Derecho extranjero ante, y por, notarios y registradores:

"2. De acuerdo con el inciso inicial del artículo 9.8 del Código Civil, «la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren». Como en el presente caso el testador tiene nacionalidad australiana en el momento de su fallecimiento, su sucesión se regirá por las leyes de ese país. Ahora bien, al tratarse de un país integrado por seis Estados o territorios con legislaciones propias, la determinación de la concreta normativa sobre sucesiones aplicable se realizará de conformidad con sus propias disposiciones (artículo 12.5 del Código Civil).
Para saber si el testamento cumple los requisitos exigidos por la ley australiana, ley personal del causante, es necesario previamente que se pruebe de modo muy patente y claro el derecho extranjero y, por tanto, que los documentos que se presentan reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado. Para ello hay que atender a los documentos que se le presentaron al registrador en el momento de calificar y las normas que en ellos constaban. [...]
Con el fin de probar el derecho extranjero se presenta una declaración o «Statement» del abogado-notario (solicitor y notario público) en la que hace constar que el «Grant of Legal Probate» es el documento legal emitido por la división correspondiente del Tribunal Supremo de Nueva Gales del Sur «el cual confiere al albacea testamentario la capacidad para recibir las propiedades del caudal hereditario, abonar deudas y distribuir los bienes del mismo a los beneficiarios de acuerdo con las disposiciones del testamento» y después afirma que los tribunales de Nueva Gales del Sur «otorgaran validez a las disposiciones testamentarias del testador tal y como aparecen en el testamento». Esta declaración o «Statement» no contiene una prueba del derecho extranjero, pues en él ni se transcribe el contenido de la norma sobre sucesiones ni tampoco consta en él su vigencia. Ni siquiera tras referirse al «Grant of Probate» explicita por qué no puede obtenerse en el presente caso. Ni hay prueba del texto literal del derecho extranjero ni tampoco una determinación del alcance de este basado en las decisiones de los tribunales.
Tampoco hay que pasar por alto que es la firma del mismo abogado-notario que emite el «Statement» sobre la validez del testamento la que figura en el mismo. En este caso no ha quedado acreditado el carácter oficial del que emite el «Statement» –el artículo 36 del Reglamento Hipotecario se refiere a los diplomáticos, cónsules o funcionarios competentes del país de la legislación que sea aplicable–. Nos encontraríamos ante los «otros medios» que menciona el artículo 36 del Reglamento Hipotecario y que conduce a que deban ser aplicadas subsidiariamente las normas que rigen la aplicación judicial del derecho extranjero. En este caso una jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ha exigido el testimonio conforme de dos jurisconsultos del país extranjero en cuestión (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 12 de marzo de 1973, 12 noviembre de 1976 y 23 de octubre de 1992).
Tampoco, en ningún momento el abogado-notario australiano se refiere a las normas de Derecho Internacional Privado del Estado de Nueva Gales del Sur, lo que es relevante en orden a establecer la aplicación como lex successionis de un ordenamiento diferente al australiano mediante el mecanismo del reenvío. En efecto, si bien no hay un sistema «australiano» de Derecho Internacional Privado y cada Estado tiene sus propias normas de conflicto, se puede afirmar con carácter general que en materia de sucesiones se aplica a la sucesión mobiliaria la ley del «domicile» del causante en el momento de su fallecimiento, y a la sucesión inmobiliaria la del lugar de situación de los inmuebles. De aquí se deduce que si en la sucesión existen bienes inmuebles radicados en España, hay un reenvío al ordenamiento español; reenvío que debe ser resuelto de acuerdo con el artículo 12.2 del Código Civil tal como ha sido interpretado por las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999 y 23 de septiembre 2002. En definitiva, que, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la sucesión podría acabar rigiéndose por el Derecho español; por ejemplo, si la sucesión se refiere exclusivamente a bienes inmuebles sitos en España (Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2002). Ahora bien, nada de esto ha sido tenido en cuenta ni por el abogado australiano ni por el notario español.
Por otra parte, el notario autorizante de la escritura de manifestación y aceptación de herencia emite una declaración genérica de conocer la legislación australiana en materia de sucesiones. Esta declaración es una peculiaridad que permite tanto a notarios como a registradores aplicar derecho extranjero en base a su propio conocimiento (Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). Este conocimiento por parte del notario dispensa a los particulares que solicitan sus servicios de la necesidad de probar el derecho extranjero pero en modo alguno dispensa de probar dicho derecho y, en especial, los extremos a los que se refiere el artículo 36 del Reglamento Hipotecario ante el registrador. En el presente caso la declaración del notario de conocer el derecho extranjero sin que éste sea probado no cumple con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario como ha declarado esta Dirección General en la Resolución de 2 de marzo de 2012 (2.ª).
No puede sostenerse que la simple afirmación del notario de conocer el derecho extranjero pueda vincular al registrador y le obligue a pasar por ella, como pretende el notario autorizante, pues se trata de dos funciones distintas que operan en momentos también diferentes. Los fuertes efectos que derivan de la inscripción registral, artículos 1.3.º, 34, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria exigen que el registrador realice su calificación teniendo en cuenta las normas de Derecho Internacional Privado y que se pruebe el contenido del derecho extranjero. Pero en muchos casos puede no ser suficiente la cita aislada de textos legales extranjeros sino que habrá de probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia. La complejidad de los ordenamientos jurídicos, en especial cuando responden a tradiciones jurídicas distintas requiere que esta prueba se realice con rigor. No obstante, esto deberá ser examinado en el caso concreto pues hay casos que la prueba documental de un texto y su vigencia será suficiente mientras que en otros se exigirá una prueba más extensa.
En la hipótesis de que se hubiera probado el derecho extranjero se podría exigir que si el registrador disiente tuviese, en los fundamentos de derecho de su calificación, tener que desvirtuar los hechos y motivar la discrepancia en cuanto la interpretación del derecho. Pero una declaración de conocimiento, un juicio u opinión del notario como «conozco el derecho extranjero» o «a mi juicio se ajusta el derecho extranjero» no vinculan a las autoridades públicas encargadas de la calificación registral, no suponen ninguna presunción, y por tanto no cabe exigir ninguna motivación especial más allá de la que debe siempre expresar el registrador en todas sus calificaciones con arreglo al artículo 19.2 bis de la Ley Hipotecaria. En definitiva, no sólo no se ha probado el contenido y la vigencia del Derecho sucesorio australiano, concretamente, el del Estado de Nueva Gales del Sur, sino que tampoco se ha hecho lo propio con su sistema de Derecho Internacional Privado, que, tal como ya se ha dicho, es determinante en orden a conocer la existencia de un posible reenvío al ordenamiento español. Por otro lado, tampoco parece que tanto el abogado-notario del Estado de Nueva Gales del Sur, que certifica el Derecho sucesorio, como el notario español autorizante, que manifiesta conocer suficientemente el Derecho australiano, hayan tenido en cuenta las normas de Derecho Internacional Privado de aquél país de para determinar la lex successionis, dando por supuesta, sin más, la aplicación al caso del Derecho sucesorio del Estado de Nueva Gales del Sur.
No obstante, al no haber sido planteado no cabe pronunciarse ahora si la aseveración o informe de un notario o cónsul español, cuando hay más que una simple cita de textos legales y lo que se contienen son juicios u opiniones, así como interpretaciones, puede ser realizada por el mismo notario que autorizó el documento o debe ser otro para evitar la eventual «parcialidad» como acontece en el ámbito judicial.
3. La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario. El precepto comienza diciendo «entre otros medios» lo que supone que no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero pueda hacerse también por medio de la utilización de un informe emitido por dos juristas del país cuyo ordenamiento se prueba, posibilidad admitida por la jurisprudencia, así como del dictamen académico emitido por persona o institución de solvencia en la materia.
Por otro lado, al igual que en sede judicial, se ha mantenido tradicionalmente la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, en puridad anteriores a la actual Ley de Enjuiciamiento Civil)."

Por todo lo anterior, se desestima el recurso, confirmándose la calificación del registrador.

[BOE n. 225, de 18.9.2012]