Bibliografía (Publicaciones periódicas) - CDT 2014/2

Acaba de publicarse un nuevo número de la revista electrónica Cuadernos de Derecho Transnacional, publicada por el Área de Derecho Internacional Privado de la Universidad Carlos III de Madrid y dirigida por los profesores A.-L. Calvo Caravaca y Esperanza Castellanos Ruiz (Universidad Carlos III de Madrid)

Este nuevo numero [vol. 6 (2014), núm. 2] contiene las siguientes contribuciones:

Estudios:

-Lorenzo Álvarez de Toledo Quintana, El futuro de la maternidad subrogada en España: entre el fraude de Ley y el correctivo de orden público internacional, pp. 5-49 [texto completo]

La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 6 de febrero de 2014, ha concluido dentro de nuestro organigrama jurisdiccional –otra cosa será lo que dictamine el TEDH, en su caso– la pugna de dos padres para obtener la inscripción de dos niños, como hijos propios, en el Registro Civil español. Se trataba de un supuesto de maternidad subrogada, contrato celebrado en California, lugar en el que la maternidad por sustitución da lugar al establecimiento de vínculos legales de filiación entre los comitentes y el niño nacido de una tercera mujer, con independencia de que el nacido tenga o no material genético de tales comitentes.

Las razones del Tribunal Supremo para denegar la inscripción de una tal filiación en el Registro Civil español, no carecen de peso, pero tampoco son irrefutables. Las necesidades de la sociedad, el carácter abierto de la familia en nuestro ordenamiento, tantas veces proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y la necesidad de un status civilis único para el niño nacido en un Estado con un sistema de filiación y llevado a otro Estado con un sistema radicado en principios opuestos, reclaman hoy que se abra un debate. ¿Debería suprimirse el art. 10 de la LTRA y abordarse una regulación justa del contrato de maternidad de sustitución?

-Lourdes Blanco Pérez-Rubio, Obligaciones de medios y obligaciones de resultado: ¿tiene relevancia jurídica su distinción?, pp. 50-74 [texto completo]

La idea fundamental a la que responde la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, consiste en examinar aquella prestación que ha prometido el deudor y que el acreedor puede razonablemente esperar. En unos casos que se denominan convencionalmente obligaciones de resultado (o contrato de obra), el deudor se compromete a proporcionar al acreedor un resultado preciso. En otros, por el contrario, que se denominan obligaciones de medios (o de arrendamiento de servicios), el deudor se compromete únicamente a emplear los medios apropiados en la realización de una tarea de modo que el acreedor pueda conseguir el resultado deseado que le llevó a contratar. Pero ese resultado no está garantizado por el deudor. Si bien esta distinción tiene detractores en la doctrina y algunas Sentencias del Tribunal Supremo (SSTS) niegan la misma, nosotros pondremos de manifiesto en este trabajo que las críticas no obstaculizan su admisión. Tras el estudio del concepto y la distinción de ambos tipos de obligaciones dado por doctrina y jurisprudencia, a falta de regulación legal expresa, analizaremos si en realidad diferenciar una obligación de medios de otra de resultado tiene virtualidad jurídica. A pesar de existir un sector doctrinal y alguna STS que no encuentran relevancia alguna a la distinción, veremos que, en efecto, la caracterización de una obligación como de medios o como de resultado tiene una importante relevancia jurídica, cual es la de determinar el alcance de las obligaciones del deudor y, por tanto, para identificar los supuestos de incumplimiento contractual. Por último, veremos la perspectiva de esta distinción en los instrumento de armonización.

-Pietro Franzina, Le clausole “gravemente inique” per il creditore nei contratti commerciali internazionali: note sui rapporti fra la Direttiva 2011/7/UE e il Regolamento Roma I, pp. 75-90 [texto completo]

Le norme nazionali attuative dell’art. 7 della Direttiva 2011/7/UE sulla lotta ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali sanzionano con l’inefficacia o con la previsione di un obbligo risarcitorio la pattuizione di clausole “gravemente inique” nei confronti del creditore volte a regolare il termine di pagamento, il tasso degli interessi di mora e i costi di recupero dell’importo dovuto. Nelle situazioni caratterizzate da elementi di estraneità, l’osservanza di tali norme, e con esse in generale la “tenuta” dei principi che ispirano la Direttiva, sono assicurate negli Stati membri in via ordinaria quando il contratto, avuto riguardo alle norme di conflitto dettate dal Regolamento Roma I sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, sia retto dalla legge di uno Stato membro. L’articolo esami-na le formule tecniche mediante le quali può essere garantito il rispetto della Direttiva in relazione ai contratti commerciali internazionali, o almeno la salvaguardia dei principi di cui questa è espressione. Viene dapprima esaminata la situazione in cui il contratto sia corredato da una scelta di legge, volgendo l’attenzione ai limiti imposti all’autonomia internazionalprivatistica delle parti dall’art. 3, paragrafi 3 e 4, del Regolamento Roma I. Viene quindi considerata l’ipotesi in cui manchi una electio iuris: l’analisi si concentra sulla possibilità (che si ritiene di dover escludere) di qualificare le pertinenti disposizioni di attuazione della Direttiva come norme di applicazione necessaria agli effetti dell’art. 9 del Regolamento, e sulla possibilità di ricavare dalla Direttiva elementi utili a stabilire quale sia, in quest’area, la fisiono-mia dell’ordine pubblico del foro ai fini dell’art. 21 del Regolamento stesso.

-Fernando Gascón Inchausti, El Derecho Procesal Civil Europeo comparece ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: reflexiones a partir de las resoluciones recaídas en los asuntos Povse c. Austria y Avotiņš c. Letonia, pp. 91-111 [texto completo]

Dos recientes resoluciones del TEDH, recaídas en los asuntos Povse c. Austria (2013) y Avotiņš c. Letonia (2014), han servido para someter a examen algunos elementos del Derecho Procesal Civil Europeo relacionados con el régimen de ejecución de resoluciones extranjeras con arreglo al Reglamento Bruselas II bis (Povse) y al Reglamento Bruselas I (Avotiņš). En ambos casos el TEDH ha optado por desarrollar su examen sirviéndose de la presunción de cumplimiento derivada de la llamada doctrina Bosphorus. El presente trabajo analiza el modo en que dicho enfoque opera cuando se proyecta sobre normas procesales y se plantea su posible traslación, más allá del sector del exequátur, al enjuiciamiento de otras normas procesales civiles emanadas de la Unión Europea cuya aplicación podría conducir a resultados incompatibles con los derechos recogidos en el CEDH.

-Miguel Gómez Jene, Las cláusulas de jurisdicción y arbitraje en la nueva Ley de Navegación Marítima, pp. 112-129 [texto completo]

El artículo 468 de la nueva Ley de Navegación Marítima (LNM) regula la validezformal de aquellas cláusulas de jurisdicción y arbitraje que prevean la sumisión de las partes a una jurisdicciónextranjera o a un arbitraje en el extranjero. La norma en cuestión impone la negociación individualy separada de ambas cláusulas como requisito de validez. No obstante, la eficacia de esta norma es,por lo que se refiere a las cláusulas de sumisión a tribunales, muy limitada. En el contexto intraeuropeo,porque es de aplicación el artículo 25 del Reglamento Bruselas I refundido. En el contexto extraeuropeo,su hipotética aplicación plantea más problemas que soluciones. Por lo que se refiere al convenio arbitral,el artículo 468 LNM no debería aplicarse.

-Aurora Hernández Rodríguez, Mediación y secuestro internacional de menores: ventanjas e inconvenientes, pp. 130-146 [texto completo]

El «secuestro internacional de menores» se ha convertido en un fenómeno socialglobalizado. Desde hace décadas diversas organizaciones internacionales y regionales vienen prestandoun especial interés en atajar dicho problema, no solo elaborando instrumentos internacionales sino fomentandotambién el recurso a un concreto ADR: la mediación, como mecanismo idóneo para solventareste tipo de conflictos familiares internacionales. En este contexto, en que ante todo ha de primar la proteccióndel «interés superior del menor», destaca el papel desempeñado por la Conferencia de La Hayay los importantes avances que dicho organismo, junto con el esfuerzo de otras organizaciones estatalesno gubernamentales, está alcanzado en la configuración de la mediación familiar internacional comocomplemento idóneo al Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980.

-Aurora Hernández Rodríguez, Determinación de la filiación de los nacidos en el extranjero mediante gestación por sustitución: ¿hacia una nueva regulación legal en España?, pp. 147-174 [texto completo]

El denominado “turismo procreativo internacional” o “Cross-Border Reproductive Care”, no deja de ser un tipo de “turismo sanitario”, al que sin embargo se anudan importantes consecuencias legales: la determinación de la filiación de los nacidos mediante técnicas de reproducción asistida (TRA). Así sucede especialmente con los contratos de “gestación por sustitución”, regulados de forma muy dispar en los diversos Estados. El problema jurídico surge cuando la filiación de los nacidos mediante dicha técnica se determinada conforme al Derecho del Estado de destino, al que se desplazan los ciudadanos de otros países en busca de leyes más permisivas, y se pretende reconocer la misma en un país en el que tal filiación no es admitida. Este trabajo trata de exponer cómo ha sido tratada esta delicada cuestión por parte de los tribunales y autoridades públicas españolas, especialmente a partir de Resolución DGRN de 18 de febrero de 2009. Desde entonces hasta ahora, se han producido importantes novedades jurisprudenciales, principalmente, las STEDH, de 26 de junio de 2014, Asunto Mennessonc. Francia y Asunto Labassee c. Francia, que a buen seguro provocaran una reacción por parte del ordenamiento jurídico español, en el que la gestación por sustitución no está permitida (art.10 LTRHA).

-Miriam Martínez Pérez, Las patentes sobre ‘second generation products’ utilizadas como estrategia para dilatar la entrada de genéricos en el mercado de la Unión Europea, pp. 175-200 [texto completo]

Constituye una práctica habitual en la industria farmacéutica por parte de las empresasinnovadoras la utilización de patentes de segunda generación como un mecanismo para ampliarla posición comercial privilegiada otorgada por las patentes básicas (patentes de primera generación)sobre el principio activo del medicamento. El presente trabajo analiza la problemática surgida en tornoa dicha estrategia competitiva. Después de examinar el concepto y la formación de la figura desde elpunto de vista del Derecho de patentes, se observa la viabilidad de la aplicación del artículo 102 TFUEcomo mecanismo corrector de esta táctica anticompetitiva orientada a dilatar la entrada en el mercadode competidores productores de medicamentos genéricos.

-María Dolores Ortiz Vidal, El repudio en el Código de Familia de Marruecos y la aplicación del Derecho Marroquí en la UE, pp. 201-244 [texto completo]

El presente trabajo estudia la disolución del matrimonio en el Derecho marroquí yla europeización del Derecho internacional privado de la Familia. En particular, valora la aplicación delDerecho marroquí en la UE. Pues bien, las normas de Derecho internacional privado de la UE son capacesde proporcionar una respuesta jurídica adecuada a “realidades jurídicas” islámicas, muy diferentesde la “realidad jurídica” occidental.

-Giulia Rossolillo, Spunti in tema di riconoscimento di adozioni omoparentali nell’ordinamento italiano, pp. 245-254 [texto completo]

L’ordinamento italiano è uno dei pochi in Europa a non prevedere alcuna disciplina delle unioni tra persone dello stesso sesso, e a negare il riconoscimento alle unioni di questo genere registrate all’estero. La mancata previsione di una disciplina delle unioni omosessuali comporta necesariamente che l’adozione sia aperta solo alle coppie eterosessuali, dal momento che all’adozione sono ammesse solo coppie legate dal vincolo matrimoniale. È tuttavia difficile giustificare il mancato riconoscimento in Italia di adozioni omoparentali decise all’estero: in tali ipotesi, infatti, a venire in gioco non è esclusivamente l’interesse dei partners dello stesso sesso, bensì un ruolo di importanza fondamentale è giocato dal principio della tutela del superiore interesse del minore, che in caso di mancato riconoscimento del vincolo di adozione verrebbe fortemente pregiudicato.

-Gema Tomás Martínez, En busca de una alternativa al trust para articular planes de participación financiera: Employee Stock Ownership Plans (ESOPS), pp. 255-289 [texto completo]

La Unión Europea está promocionando la participación financiera de los empleados en los beneficios de las empresas, especialmente en la propiedad del capital social, mediante el modelo de los llamados Employee Stock Ownership Plans (ESOPs). Se trata de un sistema muy exitoso en EEUU donde son conocidos no solo por su influencia en el aumento de la innovación y competitividad de pequeñas y medianas empresas, sino también para lograr la transmisión de empresas familiares. El Parlamento Europeo anima a los Estados miembros en una reciente Resolución de 14 de enero de 2014 a desarrollar modelos nacionales de este tipo de planes para las empresas europeas y también estimula a la Comisión Europea a reflexionar sobre un posible modelo europeo opcional (régimen 29º). El hándicap desde el punto de vista de Derecho civil es que los ESOPs se articulan mediante el trust, se han implementado en Reino Unido y otros sistemas jurídicos de common law, pero es un reto adaptar este trust a los sistemas de civil law como España. Este artículo trata de analizar si planes de este tipo pueden ser posibles en nuestro ordenamiento jurídico y bajo qué institución fiduciaria.

-José Vida Fernández, La identificación de la empresa en el etiquetado de productos alimenticios comercializados en la Unión Europea, pp. 290-303 [texto completo]

En este trabajo se analizan las obligaciones relativas a la identificación de la empresa responsables en el etiquetado de los productos alimenticios comercializados dentro de la Unión Europea. Se trata de identificar el contenido mínimo de la información que obligatoriamente debe figurar en las etiquetas de los alimentos a este respecto y, en concreto, si tiene que identificarse a quien los fabrica así como la actividad que desarrolla la empresa responsable. La finalidad del trabajo es determinar si existe o no un derecho a conocer la identidad del fabricante de los alimentos que se consumen.

Varia:

-Celia Carrillo Lerma, Competencias exclusivas en materia civil y mercantil y libre circulación de decisiones en el espacio judicial europeo, pp. 304-314 [texto completo]

La existencia de dos o más procesos con identidad de partes, objeto y causa ante los tribunales de dos o más Estados miembros obliga al órgano jurisdiccional que conoce en segundo lugar a inhibirse en favor del primero ex art. 27 y 29 R.44/2001. Pero, ¿qué ocurre cuando el tribunal que conoce en segundo lugar es el único que tiene atribuida competencia exclusiva ex art. 22? El TJUE ha tenido ocasión de aclarar la cuestión recientemente con excelente acierto.

-María Asunción Cebrián Salvat, Estrategia procesal y litigación internacional en la Unión Europea: distinción entre materia contractual y extracontractual, pp. 315-329 [texto completo]

Las opciones que tiene un demandante a la hora de interponer su demanda antetribunales de los Estados miembros participantes en el Reglamento Bruselas I pueden variar en función de si dicha acción se considera como materia “contractual” o “delictual o cuasidelictual” a efectos del Reglamento Bruselas I y, en breve, del Reglamento Bruselas I bis. A falta de definición legal, estos conceptos se encuentran en proceso de definición por el TJUE en vía jurisprudencial, lo que puede proporcionar a las partes que planean su estrategia procesal tanto una cierta inseguridad jurídica como una cierta flexibilidad.

-Federica Falconi, La tutela delle indicazioni geografiche qualificate dei prodotti agroalimentari non registrate in sede europea: note a Corte di Giustizia UE (IX Sezione), 8 maggio 2014, causa C-35/13, pp. 330-342 [texto completo]

Se ed in quale misura le indicazioni geografiche dei prodotti agroalimentari rientranti nell’ambito di applicazione materiale del regolamento (CEE) n. 2081/1992, da ultimo sostituito dal regolamento (UE) n. 1151/2012, possano essere tutelate a livello nazionale, in mancanza di una registrazione in sede europea, è una questione da sempre dibattuta. In una recente pronuncia, concernente la denominazione italiana “Salame di Felino”, la Corte di Giustizia, pur ribadendo il carattere esauriente del sistema di protezione europeo, ha riconosciuto la possibilità che le indicazioni geografiche qualificate non registrate in sede europea siano tutelate nei singoli Stati membri attraverso il medesimo regime previsto per le indicazioni geografiche semplici, a condizione che tale regime non si ponga in contrasto con gli obiettivi del regolamento di base e con la libera circolazione delle merci.

-Carlos R. Fernández Liesa, Notas sobre la unidad de mercado en perspectiva internacional y europea, pp. 343-350 [texto completo]

La unidad de mercado está reconocida por el art. 139. 1 de la Constitución española. Está en un proceso de cambio por la globalización y la descentralización de la sociedad internacional y nacional. Esta aportación es un análisis de esa noción nueva, que designa un viejo problema, a la luz tanto del Derecho internacional público como del Derecho de la Unión Europea, de su evolución histórica y de las recientes medidas españolas para trasponerla. La unidad de mercado tiene problemas por la crisis económica y por otros fenómenos. La globalización genera un nuevo contexto para esta noción.

-Isabel Lorente Martínez, Daños causados por los productos y competencia judicial internacional en la Unión Europea, pp. 351-361 [texto completo]

La STJUE 16 enero 2014, as. C-45/13, Andreas Kainz vs. Pantherwerke AG, resuelve una cuestión muy importante a la hora de establecer el concreto lugar de manifestación de un daño, con el fin de determinarlo, como el lugar donde se ha producido el hecho dañoso. En base a la determinación de ese lugar, se podrá dar competencia a los tribunales de ese Estado con fundamento en el foro recogido en el artículo 5, punto 3 del Reglamento Bruselas I. El TJUE determina cuál será el lugar a donde podrá acudir el demandante para interponer su demanda, utilizando el foro especial por razón de la materia contenido en el artículo 5, punto 3 del Reglamento Bruselas I.

-María Dolores Ortiz Vidal, Ilícitos a distancia y bienes inmateriales: la precisión del hecho causal y del concepto de “daño directo” y “daño indirecto”, pp. 362-374 [texto completo]

En la actualidad, la utilización indebida de una obra artística puede expandirse rápidamente con un alcance geográfico mundial, lo que vulnera el derecho de propiedad intelectual. No obstante, el derecho de propiedad intelectual presenta un carácter territorial. Por ello, resulta necesario determinar en qué casos y según qué criterios los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro de la UE pueden declararse competentes, a efectos del art. 5.3 RB-I, para conocer de la responsabilidad civil derivada de una vulneración de los derechos de autor.

-Riccardo Pisillo Mazzeschi, Le immunità degli stati e degli organi statali precludono l’accesso alla giustizia anche alle vittime di torture: il caso jones dinanzi alla Corte Europea dei diritti umani, pp. 375-384 [texto completo]

Il 14 gennaio 2014 la Corte europea dei diritti umani ha emesso una sentenza nel caso Jones ed altri c. Regno Unito. La Corte ha confermato la decisione della Camera dei Lords del 14 giugno 2006, che accordava l’immunità in certe azioni civile di risarcimento di danni promosse contro lo Stato dell’Arabia Saudita e contro individui-organi di tale Stato da parte di cittadini inglesi che erano stati torturati in Arabia Saudita. La Corte di Strasburgo ha stabilito che la concessione dell’immunità all’Arabia Saudita ed ai suoi individui-organi riflette regole riconosciute di diritto internazionale consuetudinario e che, pertanto, il Regno Unito non ha violato l’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti umani. La sentenza della Corte europea, che viene criticamente analizzata in questo commento, non è affatto convincente sia nelle sue motivazioni che nel suo dispositivo.

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