BOE de 21.7.2016

-Resolución de 15 de julio de 2016, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

Nota: En esta Resolución se recogen las comunicaciones sobre tratados recibidas en el MAEC hasta el 14.7.2016. Para los convenios en materia de Derecho Internacional Privado véase la págs. 51069 a 51073 (págs. 28 a 32 del documento). Para los de Derecho Penal y Procesal, véanse las págs. 51073 a 51087 (págs. 32 a 46 del documento).

Véase la corrección de errores de la Resolución.

-Resolución de 15 de junio de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Orihuela nº 4, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de manifestación y adjudicación de herencia de un ciudadano británico.

Nota: Los hechos que dieron lugar a esta Resolución son que el día 22.1.2016, doña M. E. O., debidamente representada, formalizó mediante escritura autorizada por notario la adjudicación de la herencia causada por fallecimiento de su esposo, fallecido el día 15.9.2015, dejando tres hijos de su matrimonio y habiendo otorgado testamento en Torrevieja, el día 28.5.2003, en el que instituyó heredera de todos sus bienes sitos en España a su esposa.

El registrador de la propiedad suspendió la inscripción por entender que, de acuerdo con el art. 21 del Reglamento 650/2012 sobre sucesiones, la sucesión debía regirse por el Derecho español, en tanto que ley del país de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento. Ante ello, suspendió la práctica de la inscripción solicitada por no intervenir todos los herederos forzosos, esto es, los hijos del causante en calidad de legitimarios, en la partición de la herencia.

Se aborda en la resolución la cuestión de la determinación de la ley aplicable a las sucesiones de ciudadanos británicos en los Estados miembros participantes del Reglamento 650/2012. Con carácter previo debe considerarse suficiente el poder notarial por el cual es representada la recurrente en base a su consideración accesoria a los fines perseguidos por la representación, de carácter dispositivo, sobre el patrimonio de la recurrente en España.

En el caso en cuestión, el causante, de nacionalidad británica, fallece tras la fecha de inicio de la aplicación del Reglamento (17.8.2015), teniendo su última residencia habitual en España, y con patrimonio en España y al parecer en otros Estados. Alega el recurrente que siendo el causante de nacionalidad británica y no participando Reino Unido en el Reglamento 650/2012, la norma no le vincula, siendo aplicable a la sucesión la ley del Reino Unido que consagra la libertad de testar. Frente a ello, el registrador sostiene la aplicación de la ley española a la universalidad de la herencia por ser la de la residencia del causante al tiempo de su fallecimiento y, en consecuencia, debe aplicarse el sistema de legítimas del Código Civil resultando imprescindible el consentimiento de los hijos, como herederos forzosos.

Entre los diversos supuestos y matices que estas sucesiones pueden presentar, en este caso concreto se da la circunstancia de que el causante fallece bajo testamento otorgado en 2003, por lo tanto, antes de la entrada en vigor del Reglamento (16 de agosto de 2012, vid. considerando 77 y Reglamento [C.E.E., Euratom] n.º 1182/71 del Consejo, de 3 de junio de 1971).

En dicho testamento, autorizado por notario español conforme a los requisitos de la «lex auctor», que en la fecha de su otorgamiento impedía la elección de la ley sucesoria, la «professio iuris» -al igual que la «lex del domicile» del testador-, éste ordenaba lo siguiente: por la primera cláusula, «instituye heredera en todos sus bienes situados en España a su esposa, M. E. O»; por la segunda cláusula, «nombra sustitutos en caso de premoriencia, conmoriencia o renuncia de la citada heredera, a partes iguales, a sus tres hijos (…). Con derecho de representación a favor de sus respectivos descendientes». Además deja a salvo los «posibles derechos que la ley de la nacionalidad que ostente a su fallecimiento conceda a legitimarios o herederos forzosos». Expresión esta última que pese a la difícil coordinación de las leyes inglesa y española puede conducir a familiar provisions que, de existir, no han sido planteadas, con el alcance de la ley aplicable, en ningún momento. No se designa executor.

En la escritura de aceptación y adjudicación de herencia, también otorgada en España, comparece un representante de su esposa que en tal concepto, apoderado voluntario de la heredera, adjudica a ésta la totalidad de la herencia. En la redacción de la escritura notarial calificada, se omite toda explicación sobre la ley aplicable y demás circunstancias concurrentes. No consta, además, informe de la notaria autorizante.

Es indudable la aplicación del Reglamento al caso planteado bajo los siguientes parámetros:

En primer lugar, debido a la universalidad de la ley aplicable que en él mismo se prevé como característica común de los Reglamentos europeos que regulan la ley aplicable desde el Reglamento (UE) nº 598/2008 (Roma I).

En este sentido el artículo 20 del Reglamento establece la aplicación universal de la ley aplicable («la ley designada por el presente Reglamento se aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro»), por lo que aunque Reino Unido, como Irlanda, se encuentren actualmente en posición técnica de Estados miembros en situación provisional de opt out, conforme a los protocolos 21 y 22 anejos al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y no sean Estado miembro participantes, lo cierto es que la herencia establecida en España ante notaria española, debe tener en cuenta las normas sobre la ley aplicable del Reglamento, lo que conduce al Capítulo III del Reglamento.

En segundo término, determinada la aplicación de la norma europea frente al art. 9.8 CCiv -cuyo ámbito se circunscribe a la sucesión mortis causa sin elemento internacional, especialmente en relación a la determinación de una unidad territorial nacional con legislación propia- debe analizarse si las clausulas testamentarias suponen la realización efectiva de «professio iuris» conforme al art. 83 del Reglamento, o si carecen de entidad para ello.

El art. 21.1 del Reglamento 650/2012 dispone una norma de conflicto principal que determina que será ley aplicable la norma del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento, ley que será aplicable a la universalidad de la herencia, bienes muebles e inmuebles, incluso cuando no resulte ser aplicable la ley de un Estado miembro, dada la aplicación universal del Reglamento (arts. 20 y 23.1, ex 34). La consideración de que debe entenderse residencia habitual en el contexto de esta norma, exige una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento, en los términos de los considerandos 23 y 24. No obstante, la regla de la residencia no es absoluta por cuanto, además de otros supuestos tales como: la aplicación de la ley de los vínculos más estrechos (art. 21.2), la norma especial en caso de conmoriencia (art. 32), o sucesión vacante (art. 33), la aplicación obligatoria del art. 30, o las normas del art. 29 para determinados supuestos de administración «locus sitae», el art. 22.1 permite que el causante pueda elegir, en disposición mortis causa, como ley aplicable a su sucesión la de la nacionalidad, o alguna de las nacionalidades que ostente al tiempo de la elección o de su fallecimiento.

La «professio iuris», como se ha indicado, era desconocida en España antes de la entrada en vigor del Reglamento al igual que se desconoce hoy en día en la legislación británica, pero este hecho que pudiera ser relevante para su ejecución según la ley local en Reino Unido, no afecta la aplicación de la norma europea en España, en cuanto Estado miembro participante en el mismo. Conforme al artículo 22 del Reglamento, la elección de la ley de una de las nacionalidades que posea el disponente al tiempo de la realización de la disposición de última voluntad o del fallecimiento del causante, ha de reunir ciertos requisitos formales: debe hacerse expresamente y en forma de disposición «mortis causa» o habrá de resultar de los términos de una disposición de ese tipo.

Los considerandos 39 y 40 inciden esta cuestión. El considerando 39 del Reglamento 650/2012 señala que la elección de la ley sucesora debe realizarse explícitamente en una declaración de forma de disposición testamentaria o resultar de los términos de una disposición mortis causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia en ella a determinadas disposiciones específicas de la ley del Estado de su nacionalidad o haya mencionado explícitamente de otro modo esa ley. Abunda en ello el considerando 40, al precisar que cabe la elección de una ley aun cuando la ley elegida no prevea la elección de ley en materia sucesoria, como sucede en el Derecho británico, y sucedía en el momento del otorgamiento de la disposición mortis causa en el Derecho español, siempre que pueda inferirse del acto que la persona comprendió lo que está haciendo y consistió en ello.

Y si es así constante la aplicación del Reglamento con más razón debe predicarse una interpretación flexible de su disposición transitoria (art. 83) redactada con la finalidad de que los ciudadanos europeos, pese a los tres años dados para la aplicación de la norma, no se sorprendan con las modificaciones que la misma introduce en sus tradiciones jurídicas cuando hubieran dispuesto con anterioridad a su aplicación, la forma en que debía llevarse a cabo su sucesión (vid. considerando 80).

Por ello, si una disposición «mortis causa» se realizara antes del 17.8.2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a la sucesión (artículo 83.4). Y así puede entenderse de la disposición a favor sólo de su esposa realizada por el disponente, conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos.

Complementariamente, ha de tenerse presente que el Reglamento, con inspiración en el Convenio de La Haya de 1 de agosto de 1989, introduce en su Capítulo III para la regulación de la validez formal y material de las disposiciones mortis causa, con el alcance autónomo que allí se establece, la putative law (ley presuntiva) que produce una retroacción positiva para los efectos singulares regulados en los arts. 26 y 27 a la ley que de haber fallecido el testador en la fecha en que realizó la disposición «mortis causa» le sería de aplicación (incluido el supuesto del art. 22, «professio iuris»), y sin perjuicio de lo establecido en el art. 75.1 en relación al Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 del que España, como la mayor parte de los Estados miembros, es parte y que queda supeditado en el futuro, entre los participantes -y muy probablemente, por lealtad institucional, entre los Estados miembros- a lo previsto en el Reglamento.

Por las razones apuntadas, en base a las circunstancias transitorias concurrentes y a la necesaria seguridad jurídica que está en la lógica de la norma, junto a la eliminación de trabas jurídicas (considerandos 1, 7 y 80) ha de entenderse que el título testamentario del causante británico antes de la aplicación del reglamento, en este caso concreto, fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris» y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley británica, y dado su domicilio determinado en este caso por su lugar de nacimiento, a las leyes de Reino Unido. Esta solución está reforzada además por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado.

Otra cuestión, que no ha sido establecida en la nota de calificación es si es posible la división de títulos testamentarios, para el patrimonio en España y otros Estados.

Conforme al Reglamento la sucesión es única y comprende la totalidad de los bienes muebles e inmuebles del causante (con claridad, inciso primero del art. 23) por lo que estas disposiciones testamentarias simpliciter, que tanto facilitaron las sucesiones de los causantes británico en España en su día deben ser erradicadas de la práctica testamentaria notarial posterior al 17 de agosto de 2015, pero es un tema que, al no ser planteado, no afecta, aunque si contextualiza la presente Resolución.

Por tanto, debe considerarse que, aunque no forme parte Reino Unido del Reglamento (UE) n.º 650/2012, las autoridades judiciales y extrajudiciales españolas deben tener presente la aplicación universal del mismo, incluso para Estados miembros no participantes. Y que, en el presente caso concreto, en base a los argumentos expresados, ha de considerarse suficiente la disposición de voluntad del año 2003 con fundamento en el artículo 83, para entender realizada una «professio iuris» a favor de la ley de la nacionalidad del causante por la cual habrá de regirse sin aplicación del sistema legitimario español.

Finalmente, conviene poner de relieve que la compleja regulación de las sucesiones, la necesidad, en muchos casos, de precisar cuestiones como la residencia habitual del causante, las eventuales excepciones a la misma, la determinación de la ley aplicable y su aceptación fuera de España, exige que los notarios autorizantes realicen los correspondientes juicios instrumentales acerca de tales extremos y aconseja un razonable reflejo en el documento público de los extremos relevantes a la sucesión.

Por todo lo anterior, la DGRN estima el recurso, revocando la nota de calificación.

[BOE n. 175, de 21.7.2016]