Bibliografía - Los problemas del «law shopping» en las operaciones de financiación

Los problemas del «law shopping» en las operaciones de financiación

Antonio GARCÍA GARCÍA, Abogado. Asociado en Dentons

Diario La Ley, Nº 9127, Sección Doctrina, 26 de Enero de 2018

En los últimos años, cada vez son más frecuentes las operaciones de financiación sujetas a derecho extranjero (en particular, a las leyes y tribunales de Inglaterra) y garantizadas con bienes inmuebles sitos en España. Esta tendencia se explica en gran medida por el predominio de los modelos de la Loan Market Association (LMA), así como por la amplia aceptación en el mercado internacional de financiación de los documentos «LMA-standard», que facilitan las negociaciones entre las partes al incorporar cláusulas predeterminadas para cada modalidad de financiación.
En este trabajo se analizan los problemas derivados de esta disociación entre la ley aplicable a la obligación principal, por un lado; y la ley aplicable a su garantía, por otro. Como veremos, los prestamistas pueden llegar a verse privados de algunas de sus prerrogativas derivadas del contrato de financiación, al no poder éstas desplegar plenos efectos en España. Bajo determinadas circunstancias, el prestamista podría incluso ver peligrar sus derechos como acreedor con garantía real.
Se ha elegido como parte del título de este trabajo la expresión «law shopping», acuñada por el derecho norteamericano, que hace referencia a la elección de la ley aplicable por las partes, de entre varios sistemas jurídicos.

Soy consciente, dice el autor del trabajo, de ser una voz que clama en el desierto al señalar la conveniencia de someter el Contrato de Financiación a ley española si éste ha de tener efectos en España. En una financiación transnacional, con varias sociedades deudoras (una de ellas española que presta garantías en España), debería suscribirse un contrato de préstamo ad hoc, bajo ley española, por el importe correspondiente a la parte española de la financiación. Esto es, una única escritura de préstamo hipotecario, y pólizas de prenda sobre los bienes muebles y derechos que corresponda. Las únicas causas de ejecución de las garantías deberán ser las previstas en la ley (así como el covenant de loan-to-value, configurado como causa de vencimiento conforme al art. 1129.3.º CC). Con ello se evitará un contencioso innecesario sobre (a) la prueba del derecho aplicable —y la procedencia de la declaración de vencimiento anticipado conforme al derecho extranjero— y (b) la contravención de normas imperativas españolas, ex art. 12.4 CC.
Por supuesto, las garantías habrán de constituirse siempre en favor de quien sea acreedor en la financiación (no del agente de garantías, salvo que éste tenga a su vez la condición de acreedor, y solo en tanto que acreedor). También deberá el acreedor asegurarse de que se otorga escritura de hipoteca a su favor en la fecha de concesión del préstamo. El hecho de tener hipoteca (aunque solo sea por una parte del préstamo) permite la protección de los intereses del acreedor con mucha mayor eficacia si se fía todo a la carta de una springing mortgage por la totalidad del préstamo. Si parte de los fondos quedan pendientes de garantizar en el futuro mediante ampliación de la hipoteca, la escritura deberá incluir el compromiso del socio único de no autorizar la venta o gravamen del activo, aun cuando ello no sea objeto de inscripción.
Además, los financiadores deberían renunciar (al menos, en el contrato español) a una serie de covenants a los que están habituados. Apenas reportan ningún beneficio por cuanto respecta a las garantías españolas, y en cambio podrían servir de fundamento para una demanda de subordinación en el concurso de acreedores. Subordinación cuyos motivos no comparto, pero que no puede descartarse en el plano teórico.
Nada obsta para que el acreedor se proteja con otras garantías en la parte superior de la estructura del financiado (v.g. prendas sobre las acciones de la sociedad matriz holandesa o luxemburguesa de las SPVs españolas). Las acciones podrán ser objeto de apropiación de forma rápida y eficaz, lo que permitirá al acreedor tomar control del grupo del financiado ante un supuesto de incumplimiento. No es necesario, ni recomendable, replicar los términos y causas de vencimiento de estas prendas en las garantías españolas.