BOE de 6.4.2018

Resolución de 23 de marzo de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Inca n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Nota: Los hechos que dieron lugar a la siguiente Resolución son los siguientes. Mediante escritura autorizada por notario en octubre de 2017, se formalizó la compraventa de determinadas fincas. Por la parte vendedora, intervino don D.G.S.R., en nombre y representación de don W.S., de nacionalidad alemana, haciendo uso de un poder otorgado por don C.B., tutor del vendedor, mediante escritura autorizada por un notario alemán el día 15 de mayo de 2017. El notario autorizante de la escritura de compraventa hizo constar que se le exhibieron los siguientes documentos: a) copia autentica de dicha escritura de poder, a doble columna en español y alemán, debidamente apostillada, que se reseñó; b) copia testimoniada por determinado juzgado de Alemania, Juzgado de Incapacitados y Tutelas, debidamente traducida y apostillada el día 23 de mayo de 2017, y c) auto del mismo Juzgado debidamente traducido y apostillado el día 23 de mayo de 2017. El notario añadió que, de los documentos exhibidos, resultaban facultades que estimaba suficientes para dicha escritura de compraventa. Ahora bien, en la escritura calificada no se testimoniaban los referidos documentos judiciales ni se especificaba nada más de su contenido.
La registradora suspendió la inscripción solicitada por los siguientes motivos: a) El notario alude esos dos documentos judiciales, que ha tenido a la vista, pero no expresa a qué se refieren (si son de declaración de incapacidad y nombramiento de tutor y aceptación del nombramiento, etc.). b) Al tratarse de la incapacidad de una persona extranjera, no consta acreditado cuál es el contenido vigente del Derecho positivo extranjero aplicable -en este caso el ordenamiento alemán-, y conforme al art. 36 RH, debe probarse el contenido y vigencia del Derecho extranjero para poder cumplir con la función de calificación del artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

La cuestión central que se plantea no se refiere propiamente a la representación voluntaria acreditada sino a la acreditación del cumplimiento de las normas sustantivas aplicables a la venta de inmuebles por parte de una persona de nacionalidad alemana, mayor de edad, que se encuentra bajo custodia legal («Betreuung») en base a la resolución del Tribunal de Incapacidades y Tutelas («Betreuungsgericht»). Por tanto, es preciso acudir a la norma de conflicto establecida en el Derecho español, al tratarse de una materia sobre la que no existe aún instrumento de Derecho europeo y no ser parte España del Convenio al que posteriormente se hará referencia.
La norma de conflicto no resulta del art. 9.1 CCiv, que conduce a la nacionalidad del representado, sino que está constituida por el apartado 6 de dicho artículo, conforme a la cual, en lo que ahora interesa, la ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por su residencia habitual. Con ello coincide -en cuanto a esta regla principal- con el Convenio de La Haya de 13 de enero de 2000 sobre Protección Internacional de los Adultos del que España no es parte (sobre la laguna existente en el Derecho de la Unión Europea, véase la Resolución del Parlamento Europeo de 1.6.2017).
La regla de la residencia habitual, prevista en el Código Civil y en el citado Convenio -con las necesarias matizaciones-, es coincidente con la establecida en el Convenio de La Conferencia de La Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños. Este Convenio, ratificado por España, coadyuva a la aplicación del Reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis) relativo a la competencia, al reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental. Señala la misma regla de conflicto tuitiva: la residencia habitual del sujeto precisado de protección. En estos instrumentos tuitivos, el principio orientador es el interés superior del niño o del adulto vulnerable.
Hubiera sido deseable que el título calificado se hubiera detenido con mayor detalle en la determinación de la residencia habitual del representado, en cuanto elemento central de la determinación de la ley aplicable. No obstante, de las circunstancias concurrentes resulta que el adulto sujeto a tutela tiene residencia en Alemania. Por lo tanto, es necesario acudir a la ley alemana, constituida por el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Conforme a éste -parágrafo 1896-, si una persona mayor de edad, por razón de enfermedad mental o discapacidad física, mental o emocional, no puede en todo o en parte cuidar de sus asuntos, el Tribunal de Incapacidades y Tutelas («Betreuungsgericht»), a su solicitud o de oficio, le designara un representante («Betreuer») en el grupo de tareas en las que se encontrara el representado necesitado de protección. La modulación de la representación y su flexibilidad en interés de la persona con discapacidad es característica de esta normativa.

Actualmente no existen mecanismos que faciliten el conocimiento por parte de las autoridades de otro Estado europeo de las concretas medidas de protección que corresponden al adulto precisado de protección. Adicionalmente, los documentos públicos relativos a la incapacidad o medidas directamente dirigidas a la protección del patrimonio de personas adultas vulnerables no están incluidas en la lista de documentos públicos previstos en el Reglamento (UE) 2016/1191 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de julio de 2016, por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea (art. 2.1), que será aplicable en su mayor parte, en los Estados miembros el 16.2.2019. Y la cuestión de la capacidad sólo es considerada en el art. 2.1, letras e) y g), del Reglamento 2016/1191, en relación con los documentos públicos relativos, respectivamente, al matrimonio, incluida la capacidad para contraer matrimonio y establecer un estatus marital así como en las parejas registradas, incluyendo capacidad para formar parte de la pareja registrada y su estatus de tal.
Por ello, debe tenerse en cuenta el art. 36 RH, que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución DGRN de 1.3.2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados. Asimismo, la DGRN ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (arts. 281 LECiv, 168.4 RN y 36, párrafo segundo, RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (entre otras, Resoluciones de 14.12.1981 y 5.2.2005 y 1.3.2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20.1.2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.
En definitiva, el art. 36 RH posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado la DGRN (Resolución 20.7.2015) que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.

En el presente caso, de la escritura calificada no resulta ningún juicio o valoración del notario autorizante sobre la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto escriturado, conforme a la legislación alemana aplicable. Y, basándose la representación en un poder autorizado por notario alemán, que habrá tenido en cuenta su propia legislación, tampoco existe una reseña adecuada del contenido de los documentos en los que se basa la actuación del representante, para acreditar que la enajenación de un bien inmueble en España -que, conforme a la ley del foro, hubiera exigido autorización judicial- cumple adecuadamente las exigencias de protección del adulto sujeto a tutela, conforme a la ley de su residencia habitual. A tales efectos, es claramente insuficiente la mera cita por el notario de unos documentos judiciales que, aun cuando los haya tenido a la vista, ni siquiera son detallados en cuanto a su objeto (declaración de incapacidad, nombramiento de tutor, etc.).

Por todo lo anterior, la DGRN acuerda desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación recurrida.

Nota 2: Llama la atención la gran cantidad de fuentes que la DGRN cita en los fundamentos de Derecho de la Resolución:

"Vistos los artículos 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; 14 de la Constitución Española; 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, modificada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad; 1 y 4 del Reglamento (CE) n.º 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); 1, apartado 2, letra a), del Reglamento (UE) n.º 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000; los parágrafos 1896 y siguientes del Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch); los artículos 9.1, 9.6, 10.1, 11.1, 12.1, 1216, 1256, 1259 y 1280 del Código Civil español; 3, 4, 18 y 326 de la Ley Hipotecaria; 17 y 17 bis de la Ley del Notariado; 57, 58 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 julio, de la Jurisdicción Voluntaria; los artículos 36 y 37 del Reglamento Hipotecario; 156, 164 y 166 del Reglamento Notarial."

Y llama la atención porque en sus razonamientos no utiliza ni la mitad. Un auténtico "embarras de richesses" normativa.

[BOE n. 84, de 6.4.2018]