Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Pleno. Sentencia 77/2018, de 5 de julio de 2018. Cuestión de inconstitucionalidad 2764-2017. Planteada por un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Eibar en relación con diversos apartados del artículo 11 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores. Competencias sobre legislación civil: inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por inadecuada formulación del juicio de relevancia.

ECLI:ES:TC:2018:77

Nota: La cuestión de inconstitucionalidad se centra en los apartados tercero, cuarto y quinto del artículo 11 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, por entender que la regulación contenida en los mismos excede de las competencias para la conservación, modificación y desarrollo del derecho civil propio atribuidas al País Vasco en el artículo 10.5 de su Estatuto de Autonomía (EAPV), vulnerando con ello la competencia exclusiva del Estado sobre legislación civil ex artículo 149.1.8 CE.

El llamado juicio de relevancia –consistente en que la decisión del proceso a quo dependa de la validez de la norma cuestionada (art. 35.2 LOTC)–, se erige en uno de los requisitos esenciales para impedir que la cuestión de inconstitucionalidad pueda quedar desvirtuada por un uso no acomodado a su naturaleza y finalidad, lo que sucedería si se utilizase para obtener pronunciamientos innecesarios o indiferentes para la decisión del proceso en que se suscita (por todas, STC 175/2016, de 17 de octubre, FJ 2 y 23/2017, de 16 de febrero, FJ 2), de manera que el control de constitucionalidad se convierta en un control abstracto (entre las últimas, SSTC 1/2016, de 18 de enero, FJ 2, 175/2016, de 17 de octubre, FJ 3 y 57/2017, de 11 de mayo, FJ 1). Constituye, pues, una de las más esenciales condiciones procesales de las cuestiones de inconstitucionalidad la de que su planteamiento no desborde la función de control concreto o incidental de la constitucionalidad de las leyes, lo que sucede cuando la duda planteada por el órgano judicial no es determinante de la decisión a adoptar y, por tanto, de la validez de la norma (en los términos en que ha sido acotada) no depende el fallo.
Ante todo hay que subrayar que no sólo nada se razona en el Auto de planteamiento que permita conectar el juicio de aplicabilidad a los apartados cuarto y quinto del artículo 11 de la Ley vasca impugnados, sino que además estas normas regulan de manera notoria supuestos distintos al que ha dado origen al planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad. Así, el apartado cuarto del artículo 11 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 prevé con carácter excepcional la posibilidad de fijar un régimen de visitas si, a pesar de la condena del progenitor, el mantenimiento del contacto con el hijo se considera beneficioso para el menor o bien se ha extinguido la responsabilidad penal y se solicita la reanudación de la relación paterno-filial. Por su parte, el apartado quinto del artículo 11 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 se dedica al supuesto en el que ambos progenitores están condenados penalmente por delito de violencia intrafamiliar. En el presente asunto, sin embargo, lo que se dilucida en el procedimiento de origen es la facultad del órgano judicial de homologar un convenio regulador en el que los progenitores han pactado el régimen de guarda y custodia compartida (no de comunicación y estancia), estando uno de ellos incurso en un procedimiento penal por violencia de género. En consecuencia, es obvio que los apartados cuarto y quinto del artículo 11 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 no son de aplicación al caso y no superan el juicio de aplicabilidad y relevancia (STC 43/2015, de 2 de marzo, FJ 3).

Seguidamente, el TC entra a revisar también respecto del artículo 11.3 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 la exactitud del juicio de aplicabilidad y relevancia. Se observa que el Auto de planteamiento vincula la aplicación de las disposiciones cuestionadas a la decisión judicial relativa a la aprobación del acuerdo entre las partes, cuando lo cierto es que el artículo 11 se integra en el capítulo IV de la Ley, que regula precisamente las «medidas judiciales en defecto de acuerdo» de aquéllas. Guarda sin embargo silencio sobre las razones que le han llevado a descartar, en el momento procesal en el que se eleva la cuestión de inconstitucionalidad, la aplicación del artículo 5.8 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, que prevé la aprobación judicial del convenio regulador propuesto por las partes, «salvo si es dañoso para los hijos e hijas, gravemente perjudicial para una de las partes o contrario a normas imperativas». Tampoco hace referencia alguna a las razones que abonarían la inaplicabilidad al caso del artículo 9 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, que regula la guarda y custodia de los hijos e hijas, disponiendo su apartado tercero que se adoptará la custodia compartida, a petición de parte, «siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores», y atendiendo a las circunstancias que se pormenorizan, en las que resulta fácilmente perceptible el alto grado de coincidencia con las fijadas por la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 29 de abril de 2013).
Por otro lado, el Auto de planteamiento, al exteriorizar el juicio de relevancia de forma conjunta sobre los tres apartados cuestionados del artículo 11 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, se limita a señalar que «si la norma [cuestionada] resulta ser constitucional podría aprobarse sin más el acuerdo sobre la custodia compartida, pero si no lo fuera no podría accederse a lo pedido por las partes en aplicación del mencionado artículo 92.7 del Código Civil». Ahora bien, ceñido el análisis al artículo 11.3 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, antes transcrito, el Tribunal entiende que este apartado fija un límite en su primer párrafo, pero no impone la aprobación judicial del acuerdo en lo relativo a la guarda y custodia compartida cuando no medie condena penal por sentencia firme por determinados delitos. Por el contrario, como señala el Gobierno vasco, en su párrafo segundo otorga al Juez un amplio margen de apreciación al disponer que «los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen». Es decir, no dispone la Ley vasca la aprobación del acuerdo de custodia compartida «sin más», por utilizar la expresión del órgano promotor, lo que implicaría una decisión caracterizada por el automatismo. Se trata de la eventual aplicación de una norma facultativa, en un contexto normativo en el que el sentido y el alcance de la decisión judicial aparece siempre presidido por el principio del interés superior del menor (arts. 3.2, 5.8, 9.3 y 6 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, además del citado párrafo segundo del artículo 11.3). Del conjunto de la regulación vasca se desprende, sin lugar a dudas, que la prevalencia del interés del menor y la discrecional actuación del Juez a favor de la protección de los hijos son por tanto principios nucleares de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, que en esta dimensión guarda, por lo demás, coherencia con la jurisprudencia constitucional (SSTC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4, y 185/2012, de 17 de octubre, FFJJ 3 a 8). Es doctrina constitucional que «cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2), reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos» (STC 185/2012, FJ 4). En consecuencia, «el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional» (STC 185/2012, FJ 8). En el mismo sentido, para el Tribunal Supremo el principio del superior interés del menor es materia de orden público e implica que puede el Juez resolver de oficio sin estar sujeto al principio de rogación ni a la conformidad de las partes, de forma que puede rechazar los pactos alcanzados si son perjudiciales para el menor (entre otras, SSTS de 9 de julio de 2003, 30 de julio de 2009 y 15 de junio de 2018).
Hubiera sido asimismo de esperar alguna reflexión del órgano promotor al objeto de despejar el riesgo de desconexión entre el juicio de constitucionalidad del artículo 11.3 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 y el fallo judicial, desconexión que se produciría si éste se basara finalmente en las disposiciones que, desde el ordenamiento estatal, garantizan en todo caso la prevalencia del interés del menor (así, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código civil y de la Ley de enjuiciamiento civil, en la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia; artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género; o artículo 544 quinquies de la Ley de enjuiciamiento criminal).
Las anteriores consideraciones conducen a entender que tampoco ha quedado satisfecho el juicio de aplicabilidad y relevancia en relación con el artículo 11.3 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, pues lo razonado por el órgano promotor no resulta suficiente para justificar en qué medida la decisión del proceso depende de la validez del citado precepto legal. Dicho en términos de la STC 234/2015, de 5 de noviembre, adolece de una «ausencia de argumentación que conlleva un evidente riesgo para el carácter concreto del control de constitucionalidad verificado mediante este tipo de procesos, ya que esa omisión implicaría que, aun cuando el enjuiciamiento constitucional de la norma cuestionada sigue siendo posible y esta plantea un problema constitucional de interés, ya no se trataría de un juicio de constitucionalidad en concreto, al que se refiere el art. 163 CE, sino en abstracto, sin efectos para el caso, lo que resulta improcedente en toda cuestión de inconstitucionalidad (STC 83/2015, FJ 3)» (FJ 2).

Por todo lo anterior, el TC decide inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad.

[BOE n. 189, de 6.8.2018]