BOE de 7.8.2020

- Real Decreto 738/2020, de 4 de agosto, por el que se modifican el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de planes y fondos de pensiones, y el Real Decreto 1060/2015, de 20 de noviembre, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Nota: Como se indica en el título, mediante esta norma se modifica el Reglamento de planes y fondos de pensiones (RPFP). De las modificaciones realizadas cabe destacar las siguiente:
-  El número nueve del artículo segundo modifica el artículo 69.8 RPFP (principios generales de las inversiones realizadas por los fondos de pensiones. El párrafo primero del citado precepto establece lo siguiente:

"Tratándose de fondos de pensiones de empleo, sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, las comisiones de control de los fondos o, en su caso, las entidades gestoras de estos, deberán desarrollar y poner en conocimiento del público una política de implicación que describa cómo se implica el fondo de pensiones como accionista en su estrategia de inversión en acciones de sociedades que estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro de la Unión Europea."

- El número diez del artículo segundo introduce un nuevo artículo 69 bis RPFP, en el que se establece que la comisión de control del fondo de pensiones de empleo debe elaborar una declaración escrita de la estrategia de inversión a largo plazo que contendrá información relativa a la estrategia de inversión del fondo en acciones de sociedades que estén admitidas a negociación en un mercado regulado que esté situado u opere en un Estado miembro de la UE.
- El número veinte del artículo segundo modifica los apartados 1 y 2 del artículo 87 RPFP. En el artículo 87.1 se establece que las entidades de inversión deben ser personas jurídicas con domicilio social en el territorio del EEE y ser entidades de crédito, sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras que operen en el ramo de vida, legalmente autorizadas para operar en España por las autoridades de supervisión del Estado miembro correspondiente, para el desarrollo y ejercicio de la actividad que se proponen contratar. Asimismo, podrán contratar la gestión de activos con entidades de terceros países a través de sus establecimientos permanentes en España, autorizados conforme a la legislación española. Por su parte, en el artículo 87.2 se determina que las entidades de depósito con las que podrá contratarse el depósito y custodia de activos financieros objeto del contrato de gestión deberán ser personas jurídicas con domicilio social en el territorio del EEE y hallarse legalmente autorizadas como entidades de crédito o empresas de inversión por las autoridades del Estado miembro correspondiente para la custodia y depósito de valores y efectivo. También podrá contratarse el depósito con entidades de terceros países a través de sus establecimientos permanentes en España autorizados conforme a la legislación española como entidades de crédito o empresas de inversión para la prestación de los servicios objeto del contrato.

- Resolución de 28 de julio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pego a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia sujeta al derecho suizo.

Nota: La presente resolución gira en torno a la inscripción de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia otorgada por las únicas hijas de la causante, fallecida el día 21 de febrero de 2019, que optó, en testamento otorgado el día 25 de octubre de 2016 ante el mismo notario autorizante, por la ley de una de sus nacionalidades, la suiza, no discutiéndose en el expediente que poseía nacionalidad suiza y alemana. La professio iuris a favor de cualquiera de las nacionalidades del testador está expresamente permitida en el artículo 22 del Reglamento (UE) n.º 650/2012.

Se abordan dos temas distintos, aunque íntimamente relacionados entre sí. El primero, se refiere a las consecuencias del carácter del bien relicto, adquirido por la causante bajo nacionalidad alemana según resulta del asiento registral, por sí sola, casada bajo el régimen legal de participación de su país con don K.N., aun domiciliada en Suiza «y que la compra y adquiere para sí». En este caso, la registradora mantiene, con cita de la Resolución DGRN de 3 de mayo de 2016, que en el momento en que el bien adquirido con sujeción al régimen económico-matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición, debe acreditarse el contenido y la vigencia del derecho concreto aplicable al caso. Y debe entenderse que esta exigencia ha de ponerse en relación con las consecuencias de la extinción del régimen económico-matrimonial de la causante.
Como señaló la Resolución de 31 de agosto de 2017 específicamente sobre el régimen de participación en las ganancias alemán, supletorio en Alemania (artículos 1363 y siguientes BGB), y ya había sido puesto de manifiesto anteriormente (vid. Resolución de 3 de agosto de 2016), el artículo 1363.2 BGB dispone que el respectivo patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; principio que se aplica, asimismo, en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; de modo que los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante el matrimonio ni a su disolución. Asimismo, recuerda la Resolución de 17 de diciembre de 2004 que, durante la vigencia de dicho régimen, cada cónyuge no tiene un derecho real sobre los bienes adquiridos por el otro cónyuge sino el crédito de participación que surge al finalizar dicho régimen. Mientras esté vigente dicho régimen, es de separación de bienes y por ello cada uno de los cónyuges administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio. Del asiento de inscripción resulta que «doña M. N., de nacionalidad alemana casada bajo el régimen legal de participación de su país con don K. N… compra y adquiere para sí». Es decir, resulta precisamente que es aplicable el régimen legal de participación en las ganancias alemán y no el suizo. En ambos sistemas, constante matrimonio, el régimen económico se rige, a los efectos que aquí interesan, por las normas de la separación de bienes por lo que si hubieran adquirido ambos esposos se hubiera inscrito por cuotas conforme al artículo 92 del Reglamento Hipotecario, con ciertas particularidades difiriendo la liquidación por fallecimiento.
Referido exclusivamente al sistema alemán y no al suizo, fallecido un cónyuge como recuerda la Sentencia Mahnkopf, se produce el reparto a tanto alzado de las ganancias mediante un incremento de la parte alícuota de la herencia a favor del cónyuge supérstite. Incremento éste, que posee, en la interpretación que hace el Tribunal de Justicia, carácter sucesorio. Concretamente, de conformidad con el artículo 1371, apartado 1, del BGB, en caso de disolución del régimen de participación en las ganancias, la parte alícuota legítima del cónyuge supérstite al efectuarse el reparto de los bienes gananciales se incrementa en un cuarto adicional. Es decir, que queda acreditado –partiendo de la exactitud del asiento– que la causante adquirió bajo el régimen de participación legal de su nacionalidad alemana en el año 2014 falleciendo bajo la ley suiza coincidente en su residencia y elección. La liquidación del régimen económico-matrimonial, se regirá por tanto conforme a la ley que hubiera sido aplicable a su matrimonio, artículo 69.1 del Reglamento (UE) 2916/1103, al ser previo el matrimonio a la aplicación de este Reglamento sin que pueda ser incrementada su cuota vidual al regirse la sucesión por la ley suiza.
Aun no coincidiendo la ley sucesoria y la relativa al régimen económico-matrimonial, la extinción o liquidación de dicho régimen por causa de muerte es relevante a efectos de la determinación del caudal hereditario, y en la escritura se manifiesta el carácter privativo del bien –aunque en el asiento registral figura como sujeto a su régimen matrimonial extranjero, el legal de participación en las ganancias alemán– (y ello sin perjuicio de la liquidación que corresponda de carácter obligacional, según ha quedado expuesto). Lo que ocurre es que nada expresa el notario autorizante sobre el derecho aplicable a esa extinción o liquidación del régimen de participación de ganancias alemán, pues se limita a afirmar en la escritura calificada que «la adjudicación es perfecta e incondicionada, aunque no libere a los herederos, conforme al derecho suizo aplicable, de satisfacer a eventuales legitimarios sus derechos hereditarios legales, según sean reclamados por éstos en tiempo y forma».
Como ha puesto de manifiesto reiteradamente la DGRN (vid. Resolución de 7 de noviembre de 2019 y las citadas en ella) debe acreditarse el contenido y la vigencia del derecho extranjero cuando se extingue el régimen económico matrimonial, con liquidación de aquél y la correspondiente adjudicación de bienes a los cónyuges, habida cuenta de la trascendencia que tienen tales actos. Y, de los términos de la escritura calificada y de la calificación impugnada resulta que esa falta de acreditación no ha sido suplida por una indagación o conocimiento directo del citado derecho extranjero por parte del notario autorizante ni de la registradora, lo cual constituye una facultad pero no una obligación de los mismos.
En relación con la prueba del derecho extranjero, sobre la que no existe un instrumento en vigor ni en la Unión Europea ni en la Conferencia de La Haya, pese a los intentos realizados al efecto, ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Debe tenerse en cuenta que el régimen de la prueba del derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el artículo 33 de dicha ley, que no modifica ni afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 RH. Conviene destacar, que los artículos 34 a 36 de dicha ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. Esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria –disposición adicional primera, letra f), de la LCJIMC–, en cuanto sea compatible con lo dispuesto en esta ley.
La aplicación de la legislación alemana queda sometida necesariamente a su acreditación ante la registradora ya que, al igual que en el ámbito procesal, el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (artículo 281.2 LEC), también lo ha de ser en el notarial y registral (vid. Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005, 20 de enero de 2011, 22 de febrero de 2012, 31 de octubre de 2013, y 5 de marzo de 2018, entre otras). Es cierto, no obstante, que la DGRN ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 LEC y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 RH, norma que regula los medios de prueba del derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución DGRN de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del derecho extranjero son «la aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.
Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, SSTS de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999, y Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, la DGRN ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (artículos 281 LEC, 168.4 RN y 36.2 RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señalaron las Resoluciones de 20 de enero y 15 de julio de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.
A tal efecto, la DGRN ha recordado reiteradamente (por todas, Resoluciones de 15 de febrero de 2016, 5 de enero y 17 de abril de 2017, 7 de septiembre y 18 de diciembre de 2018 y 7 de noviembre de 2019) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de avanzar en el conocimiento de los ordenamientos jurídicos más usuales en la práctica jurídica en España, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 RH, y excepcionalmente a los artículos de la LCJIMC, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, en el ámbito europeo, colaborando activamente en la resolución de conflictos de derecho internacional privado. El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea. En este sentido, no cabe desconocer, por ejemplo, con el valor de herramienta informativa, el portal https://e-justice.europa.eu, gestionado por la Comisión Europea.

El segundo tema que debe abordarse es relativo a la exigencia por parte de la registradora de que se acredite, mediante testimonio de contenido y vigencia de leyes, la innecesariedad de comparecencia del cónyuge viudo de la causante en la aceptación y partición de su herencia. Resulta del título calificado y del recurso, que la causante testó en España, en exclusiva referencia a los bienes en territorio español, con posterioridad a la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012. Esta práctica, basada en razones pragmáticas es hoy incompatible con el instrumento europeo y dificulta la apreciación de la validez material y formal de las disposiciones «mortis causa» (artículos 27 a 28). El Reglamento señala en su artículo 23.1 que la ley determinada en virtud de los artículos 21 o 22 regirá la totalidad de la sucesión. Véase igualmente el considerando 37. Pese a ello, en el presente caso, no se distorsiona la determinación de la ley aplicable, pues la «professio iuris» que realiza el causante, realizada a la ley de un tercer Estado –recordemos que conforme a su artículo 20 se sanciona el carácter universal del Reglamento– conduce al Derecho suizo que resultaría aplicable en atención a la residencia habitual de la causante.
Aplicándose, pues, el Derecho suizo es relevante señalar que según el certificado de herederos unido a la escritura pública calificada, el día 14 de marzo de 2019 fueron abiertas todas las disposiciones de última voluntad de la causante (incluidos eventuales pactos sucesorios, comunes en aquel Derecho) de las que resultaron herederos voluntarios solamente los hijos como herederos (artículo 557 del Código Civil suizo. Vid: https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19070042/index.html).
La apertura de las disposiciones de última voluntad en Derecho helvético exige, tras la previa sentencia de apertura de la sucesión –de la que no existe cita en el expediente–, la comunicación a todos los herederos, instituidos y legales (artículo 558 Código Civil). El viudo es legitimario según la ley suiza, en la cuarta parte del caudal hereditario. Conforme al artículo 559 del Código Civil éste tuvo el plazo de un mes a partir desde la notificación para impugnar los derechos hereditarios de quienes fueron determinados herederos en la sentencia de apertura. Coherentemente, el certificado de herederos solo se puede emitir después del vencimiento de este plazo (artículo 559) lo que hizo la oficina competente, en este caso el Ayuntamiento de Hünenberg confirmando la posición de los herederos.
El certificado de herederos, que es susceptible de recurso (artículo 559), autoriza a los herederos allí determinados a disponer de la herencia, siempre de mutuo acuerdo (vid. Sentencia del Tribunal Supremo suizo, BGE 138 III 354, en especial fundamento número 5, http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?highlight_docid=atf%3A%2F%2F138-III-354%3Ade&lang=de&type=show_document) sobre los denominados herederos legales virtuales –«virtueller Erbe»– que por sí no tienen una posición de heredero sino de crédito mediante interposición de demanda que prescribe en un año desde el conocimiento de su exclusión, que se considera se produce con la notificación de la sentencia de apertura a todos los herederos legales e instituidos (artículo 533) y que constituye una acción de reducción para reclamar la porción forzosa.
Tras la expedición del certificado aunque los herederos determinados ya pueden disponer libremente, cualquier persona con mejor derecho puede reclamar su posición mediante demanda sucesoria (artículo 559 del Código Civil) y el heredero virtual y el excluido tiene aún un nuevo plazo de un año para reclamar su parte legal (derecho de crédito contra la herencia). Por lo tanto, no es contenido imprescindible la mención en el certificado de los herederos virtuales (o herederos legitimarios excluidos), como en el caso planteado sería el viudo, por su cuarta parte de la herencia, ni las acciones posibles posteriores empecen en aquel Derecho la eficacia habilitante del certificado. Por todo ello, en el titulo calificado debería haberse realizado un juicio tanto sobre la ley aplicable, que conduce al Derecho suizo así como su contenido, como de la validez y alcance del certificado de sucesión.
El notario y el registrador español deben analizar que el certificado de herederos es funcionalmente equivalente a un documento expedido por autoridad española, aun con adecuación (disposición adicional tercera de la Ley 15/2015). Norma aplicable, en preferencia al artículo 60 LCJIMC, en cuanto funcionalmente habría de equivaler a una declaración de herederos, institución más próxima, aun limitada en el Derecho español a las sucesiones ab intestadas analizando el cumplimiento de los requisitos allí establecidos: a) que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado; b) que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen; c) que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado, y d) que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español.
En conclusión, el titulo calificado no contiene un juicio del notario basado en la prueba del Derecho aplicable a la sucesión, ni del contenido de la ley con base en la cual es omitida la comparecencia del cónyuge viudo, ni de los requisitos mínimos exigibles al certificado de herederos emitido, si bien respecto de sus aspectos formales basta la apostilla internacional, según establece el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961, que demuestra que se trata de una autoridad con competencia civil.
Tampoco se realiza en el título calificado juicio de equivalencia funcional del título extranjero con el que emitiera una autoridad española, razones por las cuales debe confirmarse el defecto observado al no quedar justificada la no comparecencia del cónyuge viudo.
Por todo ello, la calificación registral debe ser confirmada, en los términos que resultan de los mismos.

La DGSJyFP acuerda estimar parcialmente el recurso y confirmar respecto del segundo defecto la calificación impugnada.

Nota 2: Por enésima vez, la DGRN vuelve a confundir unidad de la ley sucesoria con unidad del título sucesorio. Quousque tandem abutere, Catilina, patientia nostra?

[BOE n. 213, de 7.8.2020]