BOE de 16.2.2022

- Resolución de 20 de enero de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Pontevedra n.º 2 a inscribir una escritura de pacto sucesorio de mejora en el contexto del Reglamento (UE) n.º 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio.

Nota: Mediante escritura autorizada el día 2 de agosto de 2021, se otorgaba por un ciudadano francés un pacto sucesorio de mejora de los regulados en los artículos 214 y siguientes de la Ley 2/2006 de la Comunidad Autónoma de Galicia, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia.
Entre otros argumentos, la registradora deniega la inscripción basándose en que siendo necesario ostentar vecindad civil gallega para que el otorgante se sujete a la ley gallega, y siendo la vecindad civil una cualidad reservada a españoles, siendo extranjero el otorgante, no procede el otorgamiento de pacto sucesorio de mejora conforme a la ley gallega.

Debo advertir que, debido a la extensísima argumentación de la DG (más de siete páginas de un total de 12), lo que sigue a continuación es un resumen que, con mejor o peor fortuna, he intentado hacer de lo que considero son los puntos fundamentales de la resolución.

El presente recurso incide nuevamente en la relación entre el Derecho foral o autonómico civil y los Reglamentos europeos sobre la ley aplicable. Concretamente, en la relación del Derecho gallego con el Reglamento (EU) n.º 650/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones «mortis causa» y a la creación de un certificado sucesorio europeo. El expediente que ahora se resuelve se refiere a un pacto de mejora con entrega de bienes de presente sujeto al Derecho gallego, que habida cuenta de la concurrencia de un disponente extranjero determina nuevamente el análisis del Reglamento (UE) n.º 650/2012.

En el caso que se aborda ahora, la transmisión del bien concreto es de presente, con el efecto de mejora al hijo si se dan los requisitos que establecen los artículos 214 a 218 de la ley 2/2006, de derecho civil de Galicia tras la apertura de la sucesión de los disponentes y ello, aunque el concepto mejora como tal ya no esté recogido tras la reforma de las legítimas por la misma Ley 2/2006, que cambia la naturaleza de éstas y su cuantificación. Por ello señala el título que tendrá la condición de legado no respondiendo el mejorado por las deudas de la sucesión. Es decir, pese al «nomem ius» de la mejora con entrega de bienes en Derecho gallego, al referirse a una entrega de presente, cuyo régimen se ha de regular por este propio Derecho según la reciente interpretación del Tribunal de Justicia citada, cabe dudar seriamente que pueda dar lugar a pacto de los incluidos en el Reglamento, pudiendo discutirse, además, dado que se refiere a un bien concreto, si la previsión sobre el efecto sucesorio de la mejora supone o no «professio iuris», si bien no expresa o tácita (artículo 22 del Reglamento).

La «professio iuris» se limita en el Reglamento a la elección entre cualquiera de las leyes nacionales del causante en el momento de la elección o en el momento del fallecimiento (artículo 22.1 segundo inciso). Conforme al artículo 22.2 del Reglamento la elección deberá hacerse expresamente en forma de disposición mortis causa o habrá de resultar de los términos de una disposición de este tipo.
Podría haberse entendido que, al realizar el pacto, la parte disponente francesa hizo una «professio iuris» no expresa o tácita a favor de la ley española –no a su ley nacional actualmente–, para el caso de ésta fuera adquirida por ella en el futuro en cualquier momento antes de su muerte (artículo 22.2). Mas esta elección conduciría a la ley española, nunca a una concreta ley foral, de suerte que obtenida la nacionalidad en un momento posterior por la donante o disponente, las legítimas se ajustarían a la legislación sucesoria interna que correspondiera aplicar, como la gallega, si fuera al obtener la nacionalidad su elección, ya otra, aplicable en tal momento, a cuyo sistema legitimario debería adaptarse. Por ello, dado que no es posible una efectiva elección en disposición «mortis causa» –si no es condicionada en los términos expresados–, de una de las siete normativas sucesorias que contempla el Derecho español, la unidad cuya legislación resulte aplicable vendrá necesariamente establecida por la ley española a la apertura de la sucesión. De la misma manera, las disposiciones patrimoniales realizadas en una disposición mortis causa, válida, material y formalmente, se adaptarán en su contenido a la ley que finalmente regula la sucesión (considerando 50).

En este caso, el bien se transmite de presente y se realiza una «professio iuris» no expresa sobre el bien concreto (se dice en el título que será un legado, en concepto de mejora «ad hoc» y en cuanto tal no responderá el beneficiario de las deudas hereditarias). Si fuera considerado, como hipótesis, un pacto de los incluidos en el Reglamento, debe abordarse –calificación impugnada– si es posible que el disponente no español disponga de la forma que lo ha hecho sin poseer vecindad civil, cualidad reservada exclusivamente a los nacionales españoles.

Coincide el artículo 4 de la Ley 2/2006, de derecho civil de Galicia, con la norma de conflicto interregional: artículos 14 a 16 del Código Civil que establecen como punto de conexión para los conflictos que puedan surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional la vecindad civil. Norma que no solo se aplica en los conflictos internos, como afirma el recurrente sino también en los internacionales mixtos, en los que es necesario determinar una unidad territorial relevante, lo que se hará conforme a tal criterio. La ley civil gallega exige la cualidad subjetiva de gallego, pero también presenta, un elemento de extraterritoriedad, por el contrario a lo señalado por el recurrente, pues el gallego mantendrá su vecindad civil fuera de Galicia, de acuerdo con el Derecho estatal.

Aunque hubiera sido deseable por parte del notario autorizante una mayor claridad en el título (que no se refiere a la nacionalidad de los otorgantes, sino a su lugar de nacimiento), cabe deducir que el esposo disponente, nacido en Francia, no es español. Sobre la esposa disponente, se señala que nació en Venezuela, sin citar su nacionalidad, pero transcribe un documento nacional de identidad, manifestando que su régimen económico-matrimonial es el de gananciales. Con mayor claridad, del historial registral de las fincas, concretamente la inscripción quinta, resulta que los disponentes son de nacionalidad francesa y española y su régimen económico matrimonial es de comunidad previsto en la legislación venezolana. Adicionalmente, la escritura indica la vecindad civil de ambos disponentes y lo hace con base en un criterio no ajustado al ordenamiento jurídico español para los extranjeros: la residencia habitual.
Además de lo previsto en el Código Civil (artículos 14 a 16) y en la legislación notarial (artículos 161 y 162 del RN), la Ley 20/2011, de 21 de julio de Registro Civil (artículo 68), en la última redacción dada por Ley 6/2021 establece que «(…) las declaraciones de voluntad relativas a la vecindad, se inscribirán en el registro individual. Estas inscripciones tendrán carácter constitutivo». Cualquier cambio en la vecindad civil requerirá, previa nacionalidad española, una declaración de voluntad, que podrá realizarse ante el encargado del Registro Civil, notario, o funcionario diplomático o consular encargado del Registro Civil para su validad inscripción que como se ha señalado es constitutiva (artículo 68.2 y.3 de la LRC).
Es evidente, por tanto, que no es posible realizar la manifestación que se hace en el título calificado por persona extranjera y respecto de la española no es relevante, en cuanto, no solo es necesario ser nacional español para ser titular de una concreta vecindad civil, sino que además el transcurso de un plazo de más de diez años sugiere, por su redacción, un cambio de vecindad sobre una previa –por residir en el territorio relevante cuya mutación– no se alude a su adquisición originaria- no se justifica por su inscripción en el Registro Civil.
Por otra parte, desde la perspectiva del artículo 36 del Reglamento, alegado por el recurrente, en rasgos generales, el presente expediente reproduce el mismo debate de las Resoluciones de este Centro Directivo de 24 de mayo de 2019 y 10 de agosto de 2020, la primera de ellas revocada, como se ha señalado, por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares número 1/2021 de 14 de mayo (corrección de errores por Auto número 1/2021, de 1 de junio) aún con distintos matices. En el supuesto que dio lugar a la Resolución de 24 de mayo de 2019 se realizaba «professio iuris» por parte de un ciudadano francés a una legislación foral concreta, que como afirmo este Centro Directivo, requeriría, previamente la obtención de la nacionalidad española, en algún momento de su vida, al ser la vecindad civil una cualidad reservada a los ciudadanos españoles. Aquí, se basa la condición subjetiva de disponente en la residencia habitual en Galicia manifestando que poseen vecindad civil gallega por haber residido más de quince años en dicha Comunidad, razón que, consideran, justifica la aplicación la Ley 2/2006, de derecho civil de Galicia.
Resulta, por tanto, pacífico ex artículos 25.1 y 21.1 del Reglamento que el Derecho aplicable es el español por ser el del Estado de la residencia habitual don M. A. R. M. Lo que no lo resulta tanto es qué normas de nuestro ordenamiento, si el Código Civil o la Ley de derecho civil de Galicia. Las claves para resolver esta cuestión se hallan en el artículo 36 del Reglamento. El artículo 36 del Reglamento relativo a los Estados con más de un sistema jurídico –conflictos territoriales de leyes–, en su apartado primero establece que en el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión. Señalando el párrafo segundo criterios a falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes.
Existe un delicado equilibrio entre las competencias de la Unión Europea y de los Estados miembros que se refleja en los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad, por cuya virtud el Reglamento se limita a lo estrictamente necesario para alcanzar sus objetivos (véase su considerando 80, ya citado); y no es uno de ellos, precisamente, entrar a dirimir cuestiones que atañen a la competencia exclusiva de los estados miembros (siendo este un elemento fundamental para una interpretación teleológica de este instrumento). Máxime habida cuenta que España no se ha acogido a lo establecido en su artículo 38, que ofrece a los estados miembros esta posibilidad. De esta manera sí se hubiera obviado la exigencia de vecindad civil gallega del donante para aplicarle directamente la Ley de derecho civil de Galicia. Pero España no lo ha hecho para este ni para ningún otro Reglamento de la Unión Europea en la materia por diversas razones: el respeto a la tradición histórica de nuestros derechos civiles (véase el considerando 6 «in fine» del Reglamento), sus instituciones (así, el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente de la Ley gallega), sus respectivos ámbitos de aplicación y el mecanismo de solución de sus conflictos territoriales (artículos 13 siguientes del Código Civil).
Situado el expediente en la interpretación de los párrafos primero y segundo del artículo 36 del Reglamento, nuevamente debe abordarse la interpretación de los artículos 25 a 27 del Reglamento, validez formal y material de la disposición «mortis causa».

La interpretación que realiza el recurrente, conduce a entender que la falta de aplicabilidad del primer inciso del artículo 36 del Reglamento (referido a las sucesiones ya causadas, pero cuya extensión a las disposiciones «mortis causa» no es excluida) supone –contra su propia argumentación, que parte de destacar su supuesta vecindad civil– la aplicación de la normativa de la residencia habitual.
En este expediente como en los analizados en las Resoluciones de 24 de mayo de 2019 (revocada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares número 1/2021 de 14 de mayo (corrección de errores por Auto número 1/2021, de 1 de junio) y 10 de agosto de 2020 nada hace dudar sobre este aserto. Se aplica la normativa de la Comunidad Autónoma con legislación foral, directamente. Sin intermediación del Derecho interregional que no puede ser de aplicación en cuanto no ha lugar –en esta materia– la vecindad civil respecto del disponente extranjero y no discutiéndose que la única unidad territorial relevante es Galicia. Por lo tanto, se aplica (si fuere un pacto a los efectos del Reglamento) la normativa de la unidad territorial.
Si bien esta normativa es de aplicación directa en caso de sucesiones abiertas cuyo causante es un residente extranjero, para el caso de las disposiciones «mortis causa», será necesario que estas cumplan los requisitos de validez material y formal conforme a la ley de la residencia habitual del disponente.
Los problemas de aplicación de esa normativa no nacen del Derecho europeo que se aplica correctamente. Nacen de los propios requisitos exigidos por la ley autonómica aplicable. En efecto, conforme al Derecho Civil de Galicia, artículo 4 de su compilación, se exige la cualidad de gallego para realizar ese pacto. Por lo tanto –de ser un pacto contemplado en el Reglamento–, habría que analizar el artículo 25 que determina que la existencia y validez de la disposición «mortis causa» se referirá al ordenamiento aplicable, que por mor de la interpretación (aun extendida) del artículo 36 conduce a la normativa gallega que no permite tal pacto por faltar el requisito subjetivo de su condición de gallego.
No puede pretenderse como hace el recurrente, que la residencia habitual modifica el Derecho interregional español, específicamente tenido en cuenta por el legislador europeo en este Reglamento (como en todos los de ley aplicable posteriores.) El legislador civil autonómico, deberá adaptar su normativa a la nueva realidad de los Reglamentos europeos, como ha hecho ya el legislador balear en relación a las parejas registradas.
En efecto, la misma inadecuación se planteaba en las Islas Baleares respecto al Reglamento (UE) 2016/1104 (parejas registradas), pues la ley vigente en las Islas conducía a que allí solo pudiera ser registrada una pareja no casada cuando uno de sus miembros poseyere vecindad balear. Este tema dio lugar a un procedimiento escrito por parte la Comisión Europea. Como solución, la Ley 18/2001 de Parejas Estables de Baleares que impedía a las parejas, incluso las españolas cumplir el requisito del Registro de Parejas necesario para la aplicación del Reglamento (UE) 2016/1104, fue modificado por la Ley 9/2019, de 19 de febrero, por la que se permiten dos modalidades de inscripción, evitando con ello la infracción del Derecho europeo.
Debe observarse que la falta de validez material no produce –solo– una discriminación para el ciudadano europeo –o de cualquier otro Estado, por la aplicación universal del Reglamento frente al local, gallego en este caso–, sino también para cualquier ciudadano español. La concepción estatutaria del Derecho foral sí tiene presente la singularidad objetiva de bienes, aunque esta entrañe a su vez una específica cualidad subjetiva (interpretación del artículo. 30 del Reglamento (UE) 650/2012, en relación al principio territorial de instituciones forales como la troncalidad). Por tanto, se hace necesaria una reflexión sobre el criterio de la vecindad civil y su ajuste con los reglamentos europeos.
La intersección del Derecho europeo con la normativa estatal de la vecindad civil, debe ser uniformemente entendida, como corresponde a la correcta aplicación de los instrumentos europeos, sin ser posible su análisis desde la exclusiva perspectiva autonómica, al resultar aplicables además, la normativa estatal (artículo 149.1.8.ª de la Constitución y Título Preliminar del Código Civil) así como la normativa europea de aplicación general y uniforme bajo el criterio jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Como ya dijera la Resolución 24 de mayo de 2019 (revocada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares número 1/2021, de 14 de mayo (corrección de errores por Auto número 1/2021, de 1 de junio); y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 10 de agosto de 2020 no corresponde a este Centro Directivo valorar y no se prejuzga, si la exigencia de la condición en este caso, de gallego (vecindad civil), en cuanto cualidad subjetiva basada en la propia ley civil gallega, ha de considerarse o no desigualdad en el trato que reciben los ciudadanos europeos –como de cualquier otro Estado, dada el carácter universal del reglamento, en materia de ley aplicable– residentes en España, teniendo presente que es, además, la misma situación para un ciudadano español, distinto del gallego. Como en dichas Resoluciones se afirmaba, no se trata de un problema de aplicación del Derecho europeo sino de limitación material de las normas forales que (si fueran susceptibles de ser consideradas un pacto de los contemplados por el Reglamento (UE) 650/2012, conforme a la reciente jurisprudencia) deberían ser modificadas en adaptación a los nuevos instrumentos europeos, al no ser de aplicación la regla primera del artículo 36, cuyo contenido es de preferente aplicación, como demuestra su interpretación lógica y sistemática.

A modo de resumen cabe considerar:
a) Que un pacto con entrega de presente de los mismos, difícilmente puede ser considerado un pacto sucesorio a los efectos de los artículos 3.1.b) y 25 a 27 del Reglamento (UE) n.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.
b) Adicionalmente, un pacto con transmisión de presente, que es una liberalidad sobre bienes determinados, pudiera fraccionar la sucesión, en cuanto las deudas y las partes reservadas se determinarán por la ley aplicable correspondiente a la ley sucesoria (artículo 23 del Reglamento (UE) 650/2012) y podría ser considerada, por tanto, una elección de ley parcial, con clara vulneración de la unidad de la ley sucesoria (Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de septiembre de 2021)
c) Que la interpretación del artículo 36.2 del Reglamento (UE) 650/2012, es aplicable tanto a las sucesiones ya abiertas como a las disposiciones mortis causa, aunque habida cuenta de que para éstas surtan efecto será necesario el cumplimiento de los requisitos de validez material y formal (artículos 25 a 27 del Reglamento), es relevante que en los derechos forales españoles existan pactos en los que se limita, históricamente, de forma subjetiva, la posibilidad de su concertación.
d) La existencia de una norma estatal que no permite la aplicación de un Derecho foral a un extranjero por carecer de vecindad civil de la Comunidad Autónoma en cuestión no necesariamente debe equipararse al supuesto de hecho del artículo 36.2, esto es, la ausencia de normas internas sobre conflictos de leyes.
e) España no lo ha hecho para este ni para ningún otro Reglamento de la Unión Europea que contienen la denominada cláusula española de lo previsto en el artículo 38 del Reglamento (UE) 650/2012, que parte de la inaplicación del Reglamento a los conflictos internos de leyes. Ello se debe al obligado respeto a la tradición histórica de nuestros Derechos civiles (véase el considerando 6 «in fine» del Reglamento); sus instituciones (así, el pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente de la ley gallega); sus respectivos ámbitos de aplicación y el mecanismo interno de solución de sus conflictos territoriales (artículos 13 y siguientes del Código Civil). Por lo tanto, el extranjero o el español que no posea la vecindad civil no podrá concertar determinados pactos forales por no ser válidos material y formalmente en la unidad territorial cuyo ordenamiento es directamente aplicable (artículo 36. 2).
Siendo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión del dominio de presente, una materia que queda fuera del ámbito del Reglamento, la calificación del título presentado debe ser realizada por el registrador conforme al artículo 27.3 del Reglamento, que conduce a que la cuestión de la exigencia de vecindad civil gallega del disponente impuesta por la ley de Derecho Civil de Galicia, lleva consigo la necesidad de ostentar nacionalidad española, siendo una cuestión de validez formal que conduce a la circunstancia personal del disponente.

Por todo ello, se considera, como la registradora calificante, que al ser necesario ostentar vecindad civil gallega para que el otorgante se sujete a la ley gallega, y resultando la vecindad civil una cualidad reservada a españoles, siendo extranjero el otorgante, no procede, en este caso, el otorgamiento de pacto sucesorio de mejora con entrega de bienes de presente, el cual muy posiblemente, además, no se encuentre en el concepto de pacto sucesorio previsto en el Reglamento, en cuanto se transmite la propiedad de presente y su consecuencia sucesoria supone una «professio iuris» no expresa, sino tácita, pero parcial, que puede suponer la fragmentación de la sucesión, conforme a la reciente jurisprudencia europea.

Por todo ello, la DGSJyFP desestima el recurso y confirmar la calificación impugnada.

[BOE n. 40, de 16.2.2022]