El Tribunal de Justicia bendice la Decisión de 10 de marzo de 2011 que autoriza una cooperación reforzada para la creación de la patente unitaria. Sentencia de 16 de abril de 2013: Combinado España e Italia (con reparos): 0; Combinado resto Estados, Parlamento, Consejo y Comisión: 1.
Por Manuel Desantes Real, Catedrático de Derecho
Internacional Privado (Universidad de Alicante) (*)
I. Planteamiento
1. Más de cuatro meses después de la publicación de las Conclusiones del Abogado General Bot (véase la entrada de este blog del
día 11.12.2012), y en consonancia con lo propuesto por éste, el Tribunal de Justicia ha decidido en su
Sentencia de 16 de abril de 2013 desestimar completamente todos los motivos de nulidad invocados por España y por Italia respecto a la Decisión del Consejo de 10 de marzo de 2011 por la que se autoriza una cooperación reforzada en el ámbito de la creación de protección mediante una patente unitaria (véanse las entradas de este blog de 22.3.2011 y de 16.4.2013).
2. Como recordarán los lectores, esta Decisión posibilitó la adopción del
Reglamento (UE) nº 1257/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de diciembre de 2012, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la creación de una protección unitaria mediante patente, así como del
Reglamento (UE) nº 1260/2012 del Consejo, de 17 de diciembre de 2012, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la creación de una protección unitaria mediante patente en lo que atañe a las disposiciones sobre traducción (véanse la entrada de este blog del
día 31.12.2012 y mi Nota de urgencia, publicada en este blog el
día 8.1.2013). España ha impugnado ambos Reglamentos a finales de marzo de 2013 (asuntos C-146/13 y C-147/13), con lo que la decisión final sobre esta ya larga saga no se conocerá probablemente hasta primeros de 2015.
3. A primera vista la Sentencia de 16 de abril de 2013 es relevante al menos por tres razones: en primer lugar, porque interpreta por primera vez el concepto y el ámbito de aplicación de una institución, la cooperación reforzada, que ha hecho correr ríos de tinta, que encarna la esencia de la contradicción intrínseca del proceso de integración europea y que ha merecido un artículo –el 20- del Tratado de la Unión Europea (en adelante, TUE) y nueve –del 226 al 334- del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) (Sección II); en segundo lugar, porque se ocupa también por primera vez de un artículo –el 118 TFUE- fraguado en el proceso de reflexión que condujo a la nonnata Constitución Europea y que pretendía ser la llave para salir del marasmo de más de cincuenta años de negociaciones en torno a la patente comunitaria (Sección III); en fin, porque aplica nuevamente de manera restrictiva una doctrina sobre la desviación de poder y el margen de apreciación política del Consejo que a mi entender puede dar pábulo a ejercicios abusivos e incontrolados por parte de mayorías en materias tan sensibles como la lingüística (Sección IV).
II. Sobre la cooperación reforzada
4. El Tribunal aborda en esta Sentencia por primera vez una materia extremamente delicada y lo hace entrando en ella como elefante en cacharrería y abordando sin orden ni concierto cinco aspectos esenciales: a) por una parte, rompe una lanza por una aplicación de la cooperación reforzada más como instrumento superador del requisito de unanimidad que como instrumento de integración; b) por otra, concluye que ni España ni Italia han visto en este procedimiento vulneradas sus competencias, sus derechos o sus obligaciones, puesto que tienen una perpetua invitación a abrazar la causa; c) en tercer lugar, ignora completamente las especiales sensibilidades que exige la cuestión lingüística; d) en cuarto término, considera que la condición "ámbito de competencias no exclusivas" exigida por el artículo 20 TUE es condición necesaria y suficiente para el establecimiento de la cooperación reforzada; e) en fin, bendice el método "acumulativo" de integración según el cual una integración territorialmente parcial es mejor que la no integración y con ello reaviva el viejo fantasma de la Europa a varias velocidades. Veamos cada uno de estos aspectos un poco más en detalle.
A. La cooperación reforzada, ¿instrumento para la integración o instrumento para superar el obstáculo de la unanimidad?
5. Uno de los grandes retos de la construcción europea es la gestión de la diversidad, es decir, la capacidad para combinar el principio de unidad con el constante incremento de nuevos Estados miembros y para combinar la integración con las diferentes velocidades de avance. Por ello surgió la cooperación reforzada: para integrar. En consecuencia, el elemento clave para evaluar los casos de integración diferenciada en el ámbito de la construcción europea radica en su capacidad para integrar progresivamente a los Estados que han quedado fuera del proceso, evitando con ello la fragmentación total del sistema: la solidaridad y la cohesión justifican la diferenciación, y no al revés. Dicho con otras palabras: una propuesta de cooperación reforzada que no sea susceptible de integrar, más tarde o más temprano, a todos los Estados miembros, está políticamente viciada, con independencia de que jurídicamente pudiera llegar a ver la luz. Sólo a partir de esta premisa es posible, a mi modo de ver, juzgar la utilización de esta institución en la creación de la patente europea con efecto unitario.
6. El Tratado de Ámsterdam de 1997 reconoció por primera vez oficialmente que era inviable que todos los Estados miembros siguieran evolucionando a la misma velocidad e introdujo por ello un mecanismo flexibilizador de carácter general especialmente diseñado para hacer realidad esta necesidad de gestionar la diversidad, es decir, para permitir que un grupo de Estados pudiera avanzar más rápidamente en el proceso de integración, allanando el camino para que el resto se incorporara más adelante, y para impedir que este ejercicio pudiera llevarse a cabo fuera de la ortodoxia comunitaria: in varieta concordia. Este era en su origen, y no otro, el doble objetivo de la mal llamada “cooperación reforzada” y ésta era la clave de la discusión sobre el futuro de Europa en aquel momento. Una cooperación reforzada cuyo objetivo no sea el fomento de la integración simplemente no cumple con su función.
7. Pero lo que hace quince años aparecía como el método más sensato para no paralizar la integración –los que pueden avanzar más deprisa deben hacerlo, allanando con ello el camino a los demás- se presenta hoy, bajo el paraguas de la cooperación reforzada creada en Ámsterdam y retocada en Niza y en Lisboa, como un instrumento desfasado que no hace sino incrementar la complejidad del sistema, que se dirige a acciones puntuales con el riesgo de que primen los intereses políticos sobre los integradores y que, en su penúltima manifestación –la patente unitaria- ha generado un enfrentamiento singular precisamente en el momento en el que todos los esfuerzos deben apuntar en la misma dirección: integrar en lugar de fragmentar.
8. Nada de esto encontramos en el razonamiento del Tribunal. Si el Abogado General nos regalaba hace unos meses con frases como “el mecanismo de cooperación reforzada ha sido establecido para permitir que un grupo de Estados miembros puedan hacer frente a un bloqueo en una materia determinada” (Punto 85), el Tribunal no le va a la zaga y olvida completamente la razón de ser de la institución: “los artículos 20 TUE y 326 TFUE a 334 TFUE no limitan la facultad de recurrir a una cooperación reforzada al supuesto de que uno o varios Estados miembros declaren que aún no están preparados para participar en una acción legislativa de la Unión en su conjunto. A tenor del artículo 20 TUE, apartado 2, la situación que puede conducir legítimamente a una cooperación reforzada es aquella en la que los objetivos perseguidos por dicha cooperación no puedan ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjunto” (Punto 36).
9. Si lo anterior es cierto, una conclusión lógica parece inferirse: lo que subyace en conflictos como el surgido con la cooperación reforzada en materia de patente unitaria va mucho más allá del mundo de las patentes e incluso del sistema –harto sensible- lingüístico. Lo que está en cuestión realmente es el propio concepto de cooperación reforzada como instrumento verdaderamente útil para progresar en la construcción europea. Y las dificultades –si no radical oposición- observadas por los Estados no participantes ponen de relieve la necesidad de repensar completamente el concepto, que desde luego no fue diseñado para generar este tipo de tensiones.
10. Ya lo puso de relieve hace unos años Jacques Delors al afirmar que “Trop de silence a occulté jusqu’à présent, toute discussion sincère sur l’hypothèse d’une ou plusieurs coopérations renforcées. Trop d’oubli du passé a fait reléguer, au second plan, la constatation objective que la construction européenne a souvent progressé grâce à la différenciation. Il est temps d’ouvrir sereinement la réflexion et le débat”. En definitiva, volver a mostrar que la cooperación reforzada no está pensada para supuestos –como la patente unitaria- en los que la confrontación impide la integración. Tras la Sentencia de 16 de abril de 2013 habrá quizás que volver a repensar el sistema si no queremos que la cooperación reforzada pierda todo su sentido como instrumento de integración.
B. La cooperación reforzada y la vulneración de competencias, derechos y obligaciones
11. El Tribunal concluye que ni España ni Italia han visto en este procedimiento vulneradas sus competencias, sus derechos o sus obligaciones, puesto que tienen una perpetua invitación a abrazar la causa (Punto 83). Naturalmente, la condena no es eterna. Pero el hecho de que algunos Estados queden fuera de la cooperación tiene sentido en la medida en que los que están allanan el camino de los que quedan fuera, no si la cooperación es el resultado de una confrontación: si, por el contrario, la invitación a adherirse implica necesariamente la asunción de todo el acervo y existe una abierta confrontación esta invitación permanente a unirse a la facción opuesta no deja de ser una permanente afrenta.
12. Imaginemos por un momento una situación en la que la confrontación ha conducido a tres grupos de nueve Estados a solicitar autorización para constituir tres cooperaciones reforzadas. La situación es perfectamente posible en un esquema de “superación de la unanimidad” y la Unión Europea contaría con tres patentes de la UE diferentes y todos los Estados estarían permanentemente invitados a cambiar de bando y unirse a otras cooperaciones reforzadas. ¿Quién da más?.
C. La cooperación reforzada y la cuestión lingüística
13. Con todo, si pasamos de la categoría a la especie el asunto adopta tintes más preocupantes. No puede olvidarse que la cooperación reforzada ha sido “necesaria” porque el régimen lingüístico de la patente unitaria continúa reclamando la unanimidad. Pero el Tribunal hace gala en este caso de una falta de sensibilidad asombrosa. Si hay un tema especialmente sensible en la historia de la construcción europea es la cuestión lingüística. Por eso el artículo 342 TFUE establece que el Consejo fijará, por unanimidad, “sin perjuicio de las disposiciones previstas en el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, el régimen lingüístico de las instituciones de la Unión. Por eso el Reglamento nº 1 de la Comunidad Económica Europea, allá por el 15 de abril de 1958, se ocupó del régimen lingüístico con absoluto esmero. Por eso incluso el Proyecto de Constitución Europea reclamaba la unanimidad para el régimen lingüístico de la patente comunitaria.
14. Porque, con independencia de la posición que a título particular puedan merecer las tesis española y -todavía de momento- italiana, lo cierto es que nos hallamos ante la primera gran excepción al principio general de igualdad en la historia de la construcción europea. Incluso la marca y el diseño comunitarios establecieron cinco idiomas de trabajo pero volvieron al régimen general a la hora de publicar los títulos unitarios. No es un tema, por lo tanto, puramente de costes. Y, desde luego, no se arregla invitando a los disidentes a aceptar trágalas. Simplemente, el Tribunal tendría que haber reconocido que la referencia a las “competencias no exclusivas” es una condición necesaria pero no suficiente y que hay otros ámbitos donde la unanimidad no es caprichosa porque lo que está en juego son los valores esenciales de la integración europea.
D. La cooperación reforzada y el ámbito de las “competencias no exclusivas”
15. El artículo 20 TUE limita el ámbito de la cooperación reforzada a las materias que no son de competencia exclusiva de la UE. El Tribunal interpreta que esta referencia a las “competencias no exclusivas” en el artículo 20 TUE es condición necesaria y suficiente para el establecimiento de la cooperación reforzada.
16. No me convence en absoluto esta tesis. Interpretado de manera restrictiva el ámbito de las competencias exclusivas no susceptibles por tanto de pasar por las caudinas de la subsidiariedad y la proporcionalidad, todo el monte es orégano y la cooperación reforzada vale para cualquier remedo como panacea contra la intransigencia de los “abusadores de la unanimidad”.
17. ¿Nada más? ¿Sólo se excluyen de la cooperación reforzada los ámbitos de competencia exclusiva strictu sensu y los de la política exterior y de seguridad común?. A mi modo de ver, el artículo 20 TUE ha querido excluir expresamente el ámbito de las competencias exclusivas de la cooperación reforzada pero de ahí no se infiere que todos los otros ámbitos –competencias compartidas, competencias complementarias- estén automáticamente incluidos. A mi modo de ver, otros posibles “ámbitos de exclusión” podrían ser los siguientes, que enumero tan sólo a título de ejemplo:
a. Materias que no forman parte del elenco de exclusividad pero que por sí mismas exigen la unanimidad porque son pilares básicos del funcionamiento del sistema. Por ejemplo, el régimen de sedes o el régimen lingüístico. La unanimidad no es aquí un capricho sino un elemento de protección de un valor o de una prioridad.
b. Actos que por sí mismos exigen unanimidad. Por ejemplo, la adhesión a una organización internacional o la creación de títulos únicos de propiedad industrial.
c. Situaciones de puro enfrentamiento: en la medida en que la cooperación reforzada debería ser un instrumento para hacer avanzar la integración entre todos, no sólo para unos cuantos, no sería posible en caso de enfrentamiento radical de visiones.
d. Situaciones que no son todavía de “último recurso”. En este caso había dos propuestas encima de la mesa: una de la Comisión Europea (Doc. COM(2010)350 final) y otra de España (Doc. 13031/10) y no llegó siquiera a discutirse en profundidad la segunda: simplemente se arguyó que no había recibido el apoyo de los Estados miembros. La razón es comprensible: hubiera implicado otro tipo de cooperación reforzada, esta vez sin Francia.
e. Situaciones en las que no se crea discriminación ni distorsión a la competencia podrían resolverse sin necesidad de recurrir al trauma de la cooperación reforzada, como ha hecho en ocasiones el Benelux. Así, los Estados miembros –o algunos de ellos- podrían haber atribuido efectos unitarios a sus patentes europeas sin necesidad alguna de acudir al procedimiento de cooperación reforzada. En la medida en que no es una competencia exclusiva de la UE y la UE no había actuado todavía creando un título único por aplicación del artículo 118, los Estados miembros podrían haber utilizado la vía del artículo 142 CPE para establecer los efectos unitarios. Para hacer lo que se ha hecho, la cooperación reforzada no era necesaria.
f. Acciones que sólo están destinadas a “impulsar los objetivos de la Unión, proteger sus intereses y reforzar su proceso de integración” si en ellas participan todos los Estados miembros sin excepción.
g. Acciones que no respetan “las competencias, los derechos y las obligaciones de los Estados miembros que no participen en la cooperación reforzada”.
E. El triunfo del método “acumulativo” de integración
18. Los Puntos 37 y 76 de la Sentencia, en fin, bendicen el método "acumulativo" de integración según el cual una integración territorialmente parcial es mejor que la no integración y con ello reavivan el viejo fantasma de la Europa a varias velocidades que parecía superado y que la crisis ha hecho renacer cual ave fénix.
III. Creación de títulos europeos de propiedad industrial e intelectual: Artículo 118 TFUE
19. Un segundo bloque de cuestiones –si bien salpicado anárquicamente a lo largo del contenido de la Sentencia- hace referencia a la interpretación del artículo 118 TFUE: a) por una parte, a la calificación del concepto “propiedad industrial o intelectual” como integrante del mercado interior o del sistema de defensa de la libre competencia; b) por otra, a la posible imposibilidad de alegar a la vez el artículo 118 TFUE y el artículo 142 del Convenio sobre la Concesión de Patentes Europeas (en adelante, CPE; c) en tercer lugar, a la obligación de respetar estrictamente el mandato del artículo 118 TFUE; d) en fin, a la singular interpretación de las expresiones “en la Unión” y “a escala de la Unión” incluidas en el artículo 118 TFUE.
A. La creación de títulos europeos de propiedad industrial e intelectual ¿se integra en el ámbito del mercado interior y o en el de la libre competencia?
20. Si la cooperación reforzada sólo es posible en el ámbito de las “competencias no exclusivas”, el siguiente paso será determinar si la creación de títulos de propiedad industrial e intelectual para garantizar una protección uniforme de los derechos de propiedad industrial” contemplada en el artículo 118 TFUE se integra en el ámbito del mercado interior (competencias compartidas, artículo 5 TFUE) o en el ámbito del establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior (competencias exclusivas, artículo 3 TFUE).
21. El Tribunal es taxativo: la creación de títulos europeos de propiedad industrial e intelectual se integra en el ámbito del mercado interior y no en de la libre competencia. Y para ello se apoya en dos argumentos. El primero, que el propio artículo 118 atribuye la competencia de crear títulos europeos de propiedad industrial y de establecer regímenes de autorización, coordinación y control centralizados a escala de la Unión respecto a dichos títulos “en el ámbito del establecimiento o del funcionamiento del mercado interior” (Punto 17). El segundo, que aunque “las normas en materia de propiedad industrial son esenciales para mantener una competencia no falseada en el mercado interior, no constituyen, sin embargo, como ha indicado el Abogado General en los puntos 58 a 60 de sus conclusiones, “normas sobre competencia” en el sentido del artículo 3 TFUE, apartado 1, letra b)” (Punto 22). La razón, según el Tribunal, salta a la vista: “las “normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior” se definen en la Tercera Parte, título VII, capítulo 1, del Tratado FUE, concretamente en los artículos 101 TFUE a 109 TFUE. Por tanto, considerar que el artículo 118 TFUE forma parte de dicho ámbito sería contrario al artículo 2 TFUE, apartado 6, y supondría extender indebidamente el alcance del artículo 3 TFUE, apartado 1, letra b)”.
22. Siendo notorio que nos hallamos ante tres cuestiones -la naturaleza jurídica de la propiedad industrial, el concepto de mercado interior y el ámbito del sistema de libre competencia- centenariamente debatidas en la doctrina y que no corresponde en absoluto a esta nota de urgencia entrar en campo tan arado, no lo es menos que los dos capotazos con los que se despacha el Tribunal son cuanto menos sorprendentes. Porque si algo hay evidente es que la naturaleza, el concepto o el ámbito de una institución no dependen de su ubicación en un texto jurídico determinado, ubicación por cierto volátil.
23. Y es que los dos argumentos del Tribunal se pueden rebatir con sus mismos mimbres. Por una parte, porque una cosa es el “mercado interior” al que hace referencia el artículo 5 TFUE como ejemplo de competencias compartidas entre la UE y los Estados miembros y otra muy distinta las “normas para el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior”. Por otra, porque hoy el artículo 118 TFUE se encuentra perfectamente mal ubicado, como hace notar el Tribunal, en la Parte III (Políticas y acciones internas de la Unión), Título VII (Normas comunes sobre competencia, fiscalidad y aproximación de legislaciones), Capítulo 3 (Aproximación de las legislaciones). El artículo 118 es todo menos “aproximación de legislaciones”: muy al contrario, pretende crear un título europeo que garantice una protección uniforme y autónoma y exige por tanto un método radicalmente distinto al propuesto para las directivas de armonización. Hubiera sido más coherente quizás localizarlo en el Capítulo 1 (Normas sobre la competencia), como una Sección Tercera para poder concluir de forma evidente que si hay alguna materia donde no parece lógico ni coherente acudir a la cooperación reforzada, esa materia es el Derecho de la competencia. Una interpretación puramente “normativo-sistemática” de nociones tan delicadas e importantes para el funcionamiento del sistema de libre mercado es lo último que algunos hubiéramos deseado leer. Pero es lo que leemos en la Sentencia comentada.
B. La posible imposibilidad de alegar a la vez el artículo 118 TFUE y el artículo 142 CPE
24. El Punto 40 anticipa -cuestión muy interesante para los recursos recién presentados por España- que probablemente la utilización del artículo 118 TFUE y el artículo 142 CPE son incompatibles entre sí en la medida en que en el primero el protagonista es la Unión Europea y en el segundo los Estados miembros.
25. Y es que efectivamente lo son. Simplemente, porque en el caso del artículo 118 los artífices son el Consejo y el Parlamento para el Reglamento 1257/2012 y el Consejo para el Reglamento 1260/2012 y en el caso del artículo 142 CPE son un grupo de Estados soberanos con capacidad para llegar a acuerdo que otorguen efectos unitarios a sus patentes europeas.
C. La obligación de respetar estrictamente el mandato del artículo 118 TFUE
26. El punto 67 de la Sentencia reconoce que la cooperación reforzada que se establezca tiene que respetar el artículo 118 TFUE (¡cómo es posible que no lo haga!) y “debe establecer las medidas relativas a la creación de un título europeo que confiera una protección uniforme de derechos de propiedad industrial”.
27. Pues bien, resulta evidente que no lo hace. Y no hace porque no lo puede hacer. Por eso, mientras que la Decisión impone la creación de un título único -la patente de la UE o patente unitaria- la Comisión no tuvo más remedio que modificar su propuesta anterior y renunciar directamente al título único para sugerir la creación de una “patente europea con efecto unitario”. El adjetivo “unitario” se traslada así de la patente a los “efectos” de la patente y el artículo 118 pierde toda su razón de ser. Simplemente, porque en la práctica no es posible un título de la UE sin la participación de todos los Estados de la UE. Pero esto ya no es materia que corresponde a este recurso sino al recientemente incoado por España reclamando la nulidad de los Reglamentos 1257/2012 y 1260/2012.
D. La singular interpretación de las expresiones “en la Unión” y “a escala de la Unión” incluidas en el artículo 118 TFUE
28. No menor repercusión tiene el mensaje que trasluce el Punto 68, porque no sólo contradice el anterior sino que introduce gratuitamente –puesto que no se lo pedía nadie- un elemento completamente distorsionador: dado que la cooperación reforzada debe ser posible en cualquier ámbito que no sea competencia exclusiva de la UE, debe ser posible crear títulos de propiedad industrial e intelectual de la Unión ¡que no comprendan todo el territorio de la Unión y que integren tan sólo a un número de Estados miembros excluyendo a otros!: “Lejos de constituir una infracción del artículo 118 TFUE, esta consecuencia se deriva necesariamente del artículo 20 TUE, que establece en su apartado 4 que «los actos adoptados en el marco de una cooperación reforzada vincularán únicamente a los Estados miembros participantes”.
29. Dicho de otra manera: si por azar, en el ejemplo mencionado anteriormente de multiplicación de cooperaciones reforzadas en un mismo ámbito, se crearan dos o hasta tres títulos únicos de patentes unitarias en el territorio de la UE, todas ellas igualmente válidas y todas ellas amparadas por esta singular interpretación del artículo 118 … ¿Cómo se llamarían? ¿Qué efectos tendrían? ¿Cómo iban a colaborar con ellas las instituciones?.
30. A mi modo de ver, la cuestión es más sencilla. Simplemente, es que todo no se puede hacer en la vida. Si las cooperaciones reforzadas son instrumentos –y no dogmas- para la integración, eso quiere decir que no pueden acomodarse a cualquier deseo. Un título de propiedad industrial creado y amparado por un puñado de Estados miembros será siempre posible –asumiendo que estamos en un ámbito de competencias no exclusivas- a través de un acuerdo interestatal de Derecho internacional público clásico. Si además se impone a los títulos europeos clásicos validados en sus territorios, podrá incluso ampararse en el artículo 142 CPE.
31. Para atribuir efecto unitario en un grupo de Estados a una patente europea no hacían falta estas alforjas: ni cooperación reforzada, ni 118, ni Parlamento, ni Comisión, ni siquiera que el Tribunal de Justicia hubiera tenido que esgrimir toda una batería de argumentos justificativos. Bastaba con que se reunieran unos cuantos, celebraran un convenio internacional, le pusieran el apelativo que les viniera en gana y santas pascuas.
IV. La “desviación de poder” y el reconocimiento de un amplísimo margen de apreciación política al Consejo para determinar cuándo se está ante un "último recurso"
32. El Tribunal reitera una jurisprudencia consolidada según la cual “un acto de las instituciones sólo incurre en desviación de poder cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado exclusivamente o, al menos, de modo determinante para alcanzar fines distintos de aquellos para los que se ha conferido la facultad de que se trate o para eludir un procedimiento específicamente establecido por los Tratados para hacer frente a las circunstancias del caso” (Punto 37). Aplicado al caso, se limita a afirmar que el Consejo ha comprobado que la Unión en su conjunto no podía establecer una patente unitaria y su régimen lingüístico en un plazo razonable, por lo que la Decisión de autorizar la cooperación reforzada contribuye la proceso de integración
33. Es razonable que el Tribunal haya eludido entrar en detalle en lo que realmente ha ocurrido en este espinoso asunto y acabe por confesar que una motivación sucinta de la Decisión es suficiente (Punto 58). Pero razonable no es lo mismo que justificable. Simplemente, el Tribunal no ha querido entrar y se ha limitado a dar por buenos los argumentos de la Presidencia del Consejo, de la propia Decisión y del Abogado General. Con este antecedente, reclamar una cooperación reforzada tan sólo requiere tener un mínimo de nueve Estados y un Presidente del Consejo dispuesto a aseverar –como ha ocurrido en esta ocasión- que los buenos han hecho todo lo posible y los malos eran muy malos y se oponían a todo. Es de suponer que la Comisión –como también ha ocurrido en esta ocasión- renunciará también a su función de guardiana de los Tratados y se esforzará por servir a la causa justificando lo que haga falta.
34. Porque quien tenga la paciencia de revisar si no cincuenta al menos trece años de negociaciones comprobará que las cosas han sucedido de diferente modo. Si bien es evidente que hay que minimizar en lo posible los costes de las traducciones y que la Propuesta de la Comisión de 1 de agosto de 2000 preveía un régimen lingüístico sin traducciones, no lo es menos que el Consejo llegó el 3 de marzo de 2003 a una posición política común en la que se incluía la traducción de las reivindicaciones. Si esta posición política común fracasó en el año 2004 no fue por esta razón sino porque no fue posible ponerse de acuerdo sobre su valor jurídico. Y a partir de 2007 se sucedieron diferentes propuestas con diversos escenarios y se barajaron costes de traducción completamente disparatados que, además, no tenían en cuenta las repercusiones del Acuerdo de Londres, que han minimizado ya tales costes.
35. En última instancia, el sistema propuesto por la Comisión en su Propuesta de finales de junio de 2010 volvía a la solución que había sido rechazada en el año 2000 –aplicación pura y dura de lo previsto en el CPE- y fue contrarrestada por España en un documento de 31 de agosto de 2010 que sugería un sistema de sólo inglés y que no sólo fue declarado confidencial –se publicó sólo hace algunos meses- sino que no fue ni siquiera discutido porque Francia solamente aceptaba un sistema donde estuviera el francés. La Propuesta de la Comisión fue discutida por primera vez en un Consejo informal en septiembre de 2010, donde ya se planteó la posibilidad de solicitar una cooperación reforzada.
36. Así, tras el debate que a partir de la “propuesta transaccional definitiva“ de la Presidencia sobre el régimen lingüístico del futuro sistema de patentes de la Unión Europea tuvo lugar en el Consejo Extraordinario de Competitividad del 10 de noviembre de 2010 la Presidencia belga hizo pública una declaración absolutamente inusual, que en aquel momento con toda probabilidad se consideró necesaria para poder justificar la cooperación reforzada que iba a ser propuesta apenas un mes después. La declaración denotaba que no se había alcanzado la unanimidad “por un reducido margen” (sic) y distinguía entre unos Estados que habían “mostrado mayor flexibilidad que la que habían mostrado antes”, es decir, “la mayoría de las Delegaciones”, que habían intentado llegar a un acuerdo “por todos los medios” y a las que la Presidencia expresaba “mi sincera gratitud” y otros -evidentemente, los demás, a saber, España e Italia- que no habían sido capaces de mostrar flexibilidad alguna (Comunicado de Prensa de la sesión extraordinaria del Consejo de Competitividad (Mercado Interior, Investigación y Espacio, Doc.16041/10 de 10.11.2010, p.6). Vivir para ver.
37. Quizás una somera lectura de la Communication de M. Philippe Cochet sur le brevet unitaire européen (E 5925) à l’Assemblee nationale de 1 de marzo de 2011 (Commission des affaires européennes,
Compte rendu n° 191) permita una visión más objetiva de la situación: la opción seguida por la Comisión “conciliera simplicité et bon rapport efficacité/coût, tout en répondant aux impératifs de sécurité juridique et en préservant la diversité linguistique, notamment l’usage du français. Le brevet “tout-anglais” aurait évidemment été inacceptable pour la France”. Es verdad, no es la duración, es la intensidad en las negociaciones. ¿Qué intensidad?.
38. En cualquier caso, la clave no está en el fuero sino en el huevo. Si el control por parte del Tribunal se va a limitar en el futuro a lo visto, las cooperaciones reforzadas camparán por sus respetos y los criterios políticos primarán sobre los jurídicos.
V. Conclusión
39. Un primer y somero análisis –no había lugar para más en unas horas- de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de abril de 2013 es francamente decepcionante, no tanto por las respuestas a las cuestiones de fondo –respuestas que eran esperadas- cuanto por el razonamiento que conduce a tales conclusiones. El Tribunal ha desperdiciado una oportunidad excepcional para sentar las bases de una interpretación teleológica de conceptos fundamentales como “cooperación reforzada”, “mercado interior” o “normas sobre la competencia” y no ha querido entrar a fondo –pero se ha definido con claridad pese a ello- en otras como el ámbito en el que se puede solicitar una autorización de establecimiento de una cooperación reforzada o el margen de apreciación política del Consejo para aprobar el establecimiento de una cooperación reforzada.
40. Con todo, la Sentencia de 16 de abril de 2013 es relevante porque, entre otras cosas
a) interpreta por primera vez el concepto de "cooperación reforzada" contenido en los artículos 20 TUE y 326 a 334 TFUE vinculándolo no tanto a la integración cuanto a la superación del requisito de unanimidad,
b) establece que la creación de títulos europeos de propiedad industrial e intelectual se integra en el ámbito del mercado interior y no en de la libre competencia,
c) considera que la condición "ámbito de competencias no exclusivas" es condición necesaria y suficiente para el establecimiento de la cooperación reforzada ,
d) reconoce un amplísimo margen de apreciación política al Consejo para determinar cuándo se está ante un "último recurso" en el sentido del artículo 20 del Tratado de la Unión Europea,
e) reitera que un acto de las instituciones sólo incurre en desviación de poder cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado exclusivamente o, al menos, de modo determinante para alcanzar fines distintos de aquellos para los que se ha conferido la facultad de que se trate o para eludir un procedimiento específicamente establecido por los Tratados para hacer frente a las circunstancias del caso,
f) anticipa que probablemente la utilización del artículo 118 TFUE y del artículo 142 CPE son incompatibles entre sí en la medida en que en el primero el protagonista es la Unión Europea y en el segundo los Estados miembros,
g) bendice el método "acumulativo" de integración según el cual una integración territorialmente parcial es mejor que la no integración,
h) infiere que si es posible la cooperación reforzada en esta materia tiene que ser también posible la creación de títulos europeos de propiedad industrial e intelectual que no comprendan todo el territorio de la Unión y que integren tan sólo a un número de Estados miembros excluyendo a otros y que ello no perjudica ni al mercado interior ni distorsiona la libre competencia.
i) y concluye que ni España ni Italia han visto en este procedimiento vulneradas sus competencias, sus derechos o sus obligaciones.
Alicante, 16 de abril de 2013
(*) Este trabajo se ha llevado a cabo en el marco del proyecto DER2011-27970
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