Jurisprudencia constitucional - Determinación de la edad del menor inmigrante irregular indocumentado

Auto 172/2013 del Tribunal Constitucional, Sala Primera, de 9 de septiembre de 2013, por el que se inadmite a trámite el recurso de amparo 952-2013, promovido por M.S. y la fundación Raíces en relación con un decreto de la Fiscalía Provincial de Madrid por el que se fija la edad de persona extranjera [texto del Auto].

El recurso de amparo se centra en el decreto de determinación de la edad de un menor, emitido por la Fiscalía Provincial de Madrid en diligencias de investigación núm. 89-2011, alegándose la vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción, y en la vulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE). Su particularidad radica en que su objeto es un decreto del Ministerio Fiscal que, a juicio de los recurrentes, no es susceptible de vía alguna de recurso directo en la jurisdicción ordinaria, razón que justifica que hayan acudido per saltum al Tribunal Constitucional mediante la presentación de una demanda de amparo, y a la vez motivo principal de la lesión constitucional que alegan: la imposibilidad de acceder a la jurisdicción ordinaria con la consiguiente vulneración del derecho del menor a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) (vid. FJ 2º).

En esta resolución, el TC no hace sino reproducir la argumentación utilizada en su Auto 151/2013. En efecto, reconoce la falta de previsión legal respecto de recurso directo contra el decreto de determinación de edad, pero ello no permite a los recurrentes acudir directamente al recurso de amparo constitucional, dada su naturaleza subsidiaria, puesto que los interesados tienen abierta la vía jurisdiccional ordinaria para impugnar las resoluciones del Ministerio Fiscal en esta materia. Así, la determinación de la edad de un menor indocumentado se adopta por una resolución interlocutoria, que reviste los caracteres de cautelar y provisionalísima, y que se desarrolla en el ejercicio de las competencias del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores, por lo que la resolución se integra en el conjunto de medidas protectoras o de otra naturaleza que se adoptan a raíz de la fijación de la edad que realiza el Fiscal. Estas medidas son impugnables en vía judicial, ya sea ante la jurisdicción civil, cuando se trata de medidas de protección de menores, por la vía del proceso especial de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores del art. 780 LEC, ya sea ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se trata de medidas administrativas que afectan al estatuto del extranjero, ya sea mediante el ejercicio de otras acciones contempladas en el ordenamiento procesal en función del contenido de las medidas adoptadas. Las vías de impugnación ante la jurisdicción ordinaria no produce por definición indefensión o perjuicios de imposible reparación, puesto que el juez ostenta la potestad de adoptar las medidas cautelares oportunas que permitan preservar el buen fin de la correspondiente acción jurisdiccional.

Tanto si se consideran los decretos del Fiscal como actos del poder ejecutivo o como actos del poder judicial, de acuerdo con los arts. 43 y 44 LOTC el acceso al recurso de amparo constitucional exige el agotamiento de la vía judicial previa, aunque esa vía, como en este caso, no sea más que una vía indirecta de recurso en la que, quien considera lesionados sus derechos fundamentales por el decreto de determinación de la edad, pueda impugnar las consecuencias asociadas a la aplicación de ese decreto.

El TC entiende que los órganos judiciales tienen ocasión de restablecer los derechos que se consideran vulnerados por los recurrentes en amparo, ya que nada impide a un juez de lo civil o de lo contencioso-administrativo que, en el marco de un procedimiento incoado para impugnar alguno de los eventuales efectos derivados de la aplicación del decreto de determinación de la edad que ha establecido una determinada fecha de nacimiento del extranjero, pueda pronunciarse sobre dicho decreto, que es el origen del acto que pueda ser objeto del procedimiento en cuestión.

Por todo lo anterior, el TC declara la inadmisión del recurso de amparo.

Agradezco la referencia a la Prof. Pilar Blanco-Morales (Universidad de Extremadura).