BOE de 26.4.2017

-Instrumento de ratificación del Acuerdo sobre la simplificación de la extradición entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, el Reino de España y la República Portuguesa, hecho en Santiago de Compostela el 3 de noviembre de 2010.

Nota: Este Acuerdo entró en vigor de forma general y para España el 16 de septiembre de 2015, es decir, hace más de 19 meses (!!!).

-Resolución de 10 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación negativa de la registradora de la propiedad de Alicante n.º 5, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia.

Nota: Salvo error mío, ésta es la primera resolución de la DGRN en la que se resuelve un tema sucesorio en el que a la herencia se le aplica el Reglamento 650/2012 [véase a continuación la Nota 2]. El origen de esta resolución es una escritura de febrero de 2016 en la que se adjudica la herencia causada por fallecimiento de don E.N., de nacionalidad alemana al tiempo de su fallecimiento, ocurrido el día 12.10.2015. En su testamento, otorgado el día 22.9.2014, manifestaba su estado de viudo y la existencia de una hija habida de un matrimonio anterior, y ordenaba su sucesión instituyendo heredera universal a doña C.G.C., manifestando que su hija recibió en vida ciertas propiedades sitas en Nueva York.
La registradora deniega la inscripción por la existencia de dos defectos: a) el testamento del causante fue vehículo para el establecimiento de la «professio iuris» y, por lo tanto, el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley alemana, y dado su domicilio determinado en este caso por su lugar de nacimiento, a la legislación alemana; en tal caso, y al tratarse de Derecho extranjero, debe probarse, conforme a lo dispuesto en el art. 281.2 LECiv y, específicamente, en el art. 36 RH; y b) es necesario aportar el certificado del Registro de Actos de Última Voluntad del país de su nacionalidad por las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral, al Registro de la Propiedad, con ocasión de la inscripción sucesoria o acreditarse que en dicho país no existe dicho del Registro de Actos de Última Voluntad, de acuerdo con la resolución DGRN de 18.12005.

La aplicación del Reglamento (UE) N.º 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, a las herencias causadas desde el 17.8.2015, como es ésta, ha constituido una modificación sustancial del régimen legal aplicable a las sucesiones que presentan un elemento internacional –conexión no definida en el mismo– al sustituir en nuestro Derecho la aplicación de la ley nacional del causante (art. 9.8 CCiv) por la aplicación –en general– de la ley del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento (art. 21.1 Reglamento). Asimismo, supone un cambio evidente en la autorización de documentos públicos por notario español, en cuanto exige una mayor diligencia en su actuación.
La aplicación del Reglamento impone que el notario al reglar una sucesión no contenciosa, tras verificar la fecha de fallecimiento y comprobar la aplicación del Reglamento, analice detalladamente –y deje constancia– de determinados extremos.
a) En primer lugar de la propia existencia de un elemento transfronterizo. La DGRN ya ha señalado (Resolución de 4.7.2016) que el elemento internacional no viene definido en el Reglamento debiéndose estar al caso concreto. En el presente no cabe duda de ello, en cuanto son dos las posibles leyes aplicables concurrentes a la totalidad de la sucesión.
b) Establecido el elemento internacional y no existiendo en el Reglamento reglas de competencia para la ejecución de las sucesiones no contenciosas (art. 2 y considerandos 21, 22 y 29), el segundo paso es la determinación de la ley aplicable. El notario debe establecer su juicio sobre la ley aplicable a la sucesión y en los términos que resultan de la doctrina de la DGRN, debe probar su contenido.
c) Debe recordarse que la regla general del Reglamento conduce a la aplicación de la ley de la residencia habitual, de aplicación universal, es decir, puede establecer la determinación y prueba de una ley aplicable de un tercer Estado, no europeo, y parte de la conexión de la residencia habitual del causante (art. 21 y considerandos 23 y 23 y 24). No obstante, el art. 21.2 determina que «si, de forma excepcional, resultase claramente de todas las circunstancias del caso que, en el momento del fallecimiento, el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable de conformidad con el apartado 1, la ley aplicable a la sucesión será la de ese otro Estado». La determinación de la residencia habitual es un juicio complejo que consiste en «una evaluación general de las circunstancias de la vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particular la duración y la regularidad de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia» (considerando 23). Deberá revelar un vínculo estable con el Estado seleccionado. Si el causante es nacional español y la ley de la residencia es la española, el concreto ordenamiento seleccionado, vendrá determinado por su vecindad civil; si es un no nacional, será aplicable la normativa común o foral que determine su residencia habitual.
d) No obstante, el art. 22 permite la elección de la ley aplicable, disponiendo en su apartado 1: «Cualquier persona podrá designar la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento. Una persona que posea varias nacionalidades podrá elegir la ley de cualquiera de los Estados cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento». Añadiendo el Reglamento de ejecución (UE) 1329/2014 –Formulario V punto 8.2.4, 8.3 y 8.4– de acuerdo con los arts. 30, 34 y 36 del Reglamento (UE) n.º 650/2012, otras leyes aplicables posibles el supuesto de reenvío desde un tercer país; la ley aplicable a un Estado con más de un sistema jurídico y las disposiciones especiales previstas en el art. 30 del Reglamento (además de la norma del artículo 32 sobre conmoriencia). Ahora bien, para que exista «professio iuris», la elección de ley debe ser expresa o resultar de los términos de la disposición «mortis causa» (art. 22 y Resoluciones de la DGRN de 15.7.2016, 4.7.2016 y 28.7.2016). Por ello el notario, cuando entiende de una sucesión no contenciosa, deberá inexcusablemente establecer, in abstracto la ley aplicable a una sucesión y en concreto, los elementos relevantes al caso, nada de lo cual ha hecho la notaria autorizante en el presente caso.

En el presente caso, el testamento que sirve de base a la escritura de adjudicación de herencia calificada, se autorizó ante un notario español el 22.9.2014. Es decir, estando en vigor el Reglamento (art. 84), si bien aún no en aplicación (art. 82.1). En él no se hace «professio iuris» expresa, informando la notaria autorizante «que no prejuzga los posibles derechos que la ley que regule la sucesión conceda a los legitimarios o herederos forzosos»; reconoce la existencia de una hija, a la que considera satisfecha en sus derechos e instituye heredera a un tercero.
Considera la registradora que «ha de entenderse que el título testamentario del causante, fue vehículo para el establecimiento de la professio iuris y que por lo tanto el testador eligió su ley nacional, por lo que la sucesión se ha de regir por la ley alemana, y dado su domicilio determinado en este caso por su lugar de nacimiento, a la legislación alemana. Esta solución esta reforzada además por el hecho de que en el momento en que se realizó el testamento era aplicable a la sucesión la ley nacional del causante, que conduce al mismo resultado». Sin embargo, esta afirmación no puede ser mantenida. La interpretación del testamento, elemento integrado en la validez material del mismo –conforme al art. 26.1.d) en relación con el art. 83.3 de la norma europea–, se ha de realizar conforme a la lex putativa o presuntiva que conduce a la residencia habitual del causante el día del otorgamiento del testamento que, conforme a lo indicado en la disposición testamentaria, es la española. Y sólo de resultar una «professio iuris» expresa o indubitada en sus términos –lo que no ocurre–, dicha elección, conforme al art. 22, implicaría la regulación de la validez material por la ley elegida. Por lo tanto, nada tiene que ver la nacionalidad del disponente en el momento del otorgamiento, salvo a los efectos de realizar elección de ley, ni de ello cabe inferir la aplicación de la ley de la nacionalidad como ley sucesoria.
El testamento, por lo tanto, ha de interpretarse a la luz de la ley española, que incorpora las pautas hermenéuticas de la norma europea. Y de su literalidad y contexto resulta aplicable, nuevamente, a la sucesión, la ley española, que es la de su residencia habitual. Este extremo no es discutido por la recurrente que alega en su escrito de interposición del recurso la procedencia de aplicar la ley española, ley de la residencia del causante conforme al Reglamento 650/2012. Conforme a ésta es aplicable la normativa del Derecho común en cuanto la residencia del causante, no español, se sitúa en la Comunidad Valenciana. El art. 36.1 del Reglamento, dispone que: «1. En el caso de que la ley designada por el presente Reglamento fuera la de un Estado que comprenda varias unidades territoriales con sus propias normas jurídicas en materia de sucesiones, las normas internas sobre conflicto de leyes de dicho Estado determinarán la unidad territorial correspondiente cuyas normas jurídicas regularán la sucesión». Y el apartado 2.a) dispone que: «A falta de tales normas internas sobre conflicto de leyes: a) toda referencia a la ley del Estado a que hace referencia el apartado 1 se entenderá, a efectos de determinar la ley aplicable con arreglo a las disposiciones relativas a la residencia habitual del causante, como una referencia a la ley de la unidad territorial en la que este hubiera tenido su residencia habitual en el momento del fallecimiento.» Por ello, la hija del testador resulta legitimaria con derecho a una porción de bienes de la herencia, conforme a las reglas generales del Código Civil (arts. 806 y 807 y, a contrario, 842 y 1056.2).

No siendo necesario probar Derecho extranjero alguno, aún subsiste una cuestión puesta asimismo de relieve en la nota de calificación: la ausencia de aportación de certificado del Registro de Actos de Última Voluntad o equivalente en el país de su nacionalidad o la justificación de su inexistencia. Así se viene exigiendo por esta Dirección General para las herencias causadas antes de la aplicación del Reglamento, al considerarse especialmente relevante la vis atractiva de la ley nacional. Y así fue entendido por la Resolución de la DGRN de 18.1.2005 y sentencia de la AP de Las Palmas de 30.6.2015 –ambas previas a la aplicación del Reglamento– que llegaron a la conclusión de que al tramitar en aquél supuesto una declaración de herederos «parece una medida oportuna, prudente y casi obligada» el solicitar además de las Últimas Voluntades españolas del país de la nacionalidad del causante extranjero. También deberá aportarse, si existiere, por las consecuencias legitimadoras que atribuye la inscripción registral, al Registro de la Propiedad, con ocasión de la inscripción sucesoria. Y, si este Registro de Actos de Última Voluntad no existiere deberá acreditarse esta circunstancia en la forma determinada en el art. 36 RH.
Sin embargo la plena aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012 aconseja una matización de esta doctrina. En efecto, la norma europea presenta un tratamiento especial de las disposiciones «mortis causa» (arts. 1.3, 3.1.b),.c) y.d) y 24 a 28). Esta normativa conduce, como se ha indicado, a la regulación de la validez material y formal de la disposición «mortis causa», en base a la ley presuntiva, que remite a la ley que se aplicaría, conforme a los arts. 21 y 22 –no otras posibles leyes asimismo citadas en el fundamento segundo– si falleciere el día en que se otorgó la disposición «mortis causa» relevante conforme a los citados arts. 1 y 3 del Reglamento. En este contexto, de superación de la ley de la nacionalidad –común al Derecho de la Unión europea– salvo elección indubitada, no resulta indispensable (vid., arts. 23, 24, 26 y 75.1) el recurso a la información del país de la nacionalidad, salvo que coincida con el de la residencia habitual, matización que obliga a realizar ahora la norma.
Por lo tanto, en cuanto no se complete la interconexión de los Registros de disposiciones sucesorias y de certificados sucesorios europeos de los Estados miembros, medida complementaria a la aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, en el contexto e–justice, parece sólo oportuno mantener la exigencia de la acreditación de la obtención de certificación diferente al de nuestro Registro General de Actos de Última Voluntad, que acreditare la existencia o no de disposición de última voluntad cuando de la valoración de los elementos concurrentes en la sucesión resultare que la ley aplicable fuere distinta de la española, imponiéndose la presentación de certificado o justificación de su inexistencia en el Estado cuya ley resultare aplicable a la sucesión o a la disposición de última voluntad (arts. 21, 22, 24 y 25 del Reglamento), sea o no la del Estado o Estados cuya nacionalidad ostentare el causante.
Por lo tanto, en el presente caso, en que la ley aplicable es la común española, según ha sido argumentado, y no resulta elemento que permita suponer que la ley presuntiva aplicable a la validez material o formal de la disposición de última voluntad sea distinta a esta, no es precisa la presentación de certificado expedido por el Registro testamentario alemán.

Por todo lo anterior, la DGRN estima parcialmente, excepto en orden a la necesaria intervención de la legitimaria en la manifestación de herencia, el recurso interpuesto.

Nota 2: Mi compañero Josep Mª Fontanellas, de la Universidad de Lérida, me señala que las Resoluciones de 15 de junio de 2016 y de 4 de julio de 2016 ya aplicaron el Reglamento 650/2012 por referirse a sucesiones en las que el causante había fallecido con posterioridad al 17.8.2015, fecha de inicio de aplicación del Reglamento (véanse las entradas de este blog del día 21.7.2016 y del día 12.8.2016). Tiene razón y le agradezco la información.

[BOE n. 99, de 26.4.2017]