Jurisprudencia - Organización del régimen de visitas cuando los progenitores residen en distintos países

Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Sentencia de 16 Mayo 2017, Rec. 3579/2016: Régimen de visitas. Organización cuando los progenitores residen en países distintos. En defecto de acuerdo, determinación por el Juez del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas, siempre atendiendo al interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores. La sentencia recurrida justifica motivadamente su decisión, al valorar las circunstancias del caso, como la distancia, la edad de la niña, la posibilidad de hacer uso de un servicio de las compañías aéreas, los períodos de vacaciones del padre y las vacaciones escolares de la niña. Acepta de este modo, aplicando el principio del interés superior del menor, la propuesta del padre, que alegaba la imposibilidad económica de asumir los gastos de traslado para ir a recoger a la niña, en la medida en que ello duplicaría su importe, así como la menor onerosidad de la contribución de la madre de trasladar a la niña para coger el avión, con el fin de facilitar, en interés de la menor, el derecho de visita.

Ponente: Parra Lucán, María de los Ángeles.
Nº de Recurso: 3579/2016
Jurisdicción: CIVIL
[Texto en CENDOJ: STS 1902/2017 - ECLI: ES:TS:2017:1902]

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (31.5.2017)

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE, presentadas el 31 de mayo de 2017, en los asuntos acumulados C‑52/16 (SEGRO) y C‑113/16 (Horváth): [Petición de decisión prejudicial planteada por el Szombathelyi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (Tribunal de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social de Szombathely, Hungría)] Procedimiento prejudicial — Artículo 49 TFUE — Libertad de establecimiento — Artículo 63 TFUE — Libre circulación de capitales — Discriminación indirecta — Derechos de usufructo o de uso sobre tierras agrícolas constituidos contractualmente — Prohibición de adquirir tales derechos por quienes no sean parientes cercanos del propietario de las tierras agrícolas — Legislación que establece la extinción de tales derechos a falta de dicho requisito — Falta de justificación — Infracción de la normativa nacional relativa al control de cambios — Lucha contra las prácticas abusivas — Lucha contra la especulación inmobiliaria — Artículos 17 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Inaplicabilidad de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea al margen de la cuestión de la vulneración de las libertades de circulación.

Nota: El Abogado General propone al Tribunal que conteste las cuestiones planteadas en el siguiente sentido:
"El artículo 63 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional como la controvertida en los litigios principales, que establece la extinción de los derechos de usufructo y de uso sobre terrenos rústicos a menos que se aporte la prueba de que tales derechos se constituyeron entre parientes cercanos, aun cuando el titular de dichos derechos tuviera la posibilidad de obtener una compensación económica de la otra parte contratante.
El artículo 51, apartados 1 y 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea debe interpretarse en el sentido de que, cuando el Tribunal de Justicia examine una normativa nacional a la luz de las libertades de circulación, la violación alegada de un derecho fundamental garantizado por la Carta no puede examinarse al margen de la cuestión de la vulneración de dichas libertades."

Bibliografía (Revista de revistas) - Diario La Ley Unión Europea (mayo 2017)

Trabajos publicados en el Diario La Ley Unión Europea, núm. 48, de día 31 de mayo de 2017:

TRIBUNA

-Ana FERNÁNDEZ PÉREZ, Medidas prioritarias de protección de los menores migrantes en la Unión Europea

La UE está firmemente comprometida en la promoción de los derechos de la infancia y en velar por la satisfacción de sus necesidades básicas como parte integrante de sus políticas interior y exterior. A través de la comunicación de 12 abril 2017 la Comisión propone una serie de medidas con la finalidad de ayudar a los Estados miembros a atender las necesidades de los menores en todas las fases del proceso migratorio. En este contexto, debe tomarse en consideración el interés superior del menor como eje del sistema y especialmente la protección de los derechos fundamentales de los menores. La Comunicación va dirigida tanto a los menores inmigrantes como a los solicitantes de asilo, tanto acompañados como no acompañados.

DOCTRINA

-José Carlos FERNÁNDEZ ROZAS, Brexit 1: Activación del mecanismo de retirada voluntaria del Reino Unido de la Unión Europea y preparación de las negociaciones

El 23 de junio de 2016, el Reino Unido votó a favor de abandonar la Unión Europea después de 43 años de como Estado miembro. Este trabajo examina las medidas políticas e institucionales adoptadas, o por adoptar, tanto por el Reino Unido como por la UE en el contexto de la votación de Brexit, y sobre cómo las cuestiones pueden evolucionar en los próximos meses y años. Analiza en términos generales las posibilidades de una futura asociación entre la Unión y su miembro de partida y, por último, las consecuencias que la salida de un gran Estado miembro puede suponer para el resto de las políticas de la Unión y de la propia Unión. El estudio también examina brevemente el alcance de la reforma institucional que se abre con la salida del Reino Unido.

SENTENCIAS SELECCIONADAS

-Inmaculada ESPIÑEIRA SOTO, Acceso a la profesión de notario, discriminación por razón de nacionalidad, función notarial y persecución de fines de interés general (STJUE de 1 de febrero de 2017, Asunto C 392/15: Comisión Europea contra Hungría)

Las actividades notariales, tal como se encuentran actualmente definidas por el ordenamiento jurídico húngaro, no están relacionadas con el ejercicio del poder público en el sentido del art. 51 TFUE, párrafo primero. En consecuencia, procede declarar que el requisito de nacionalidad exigido por la normativa húngara para acceder a la profesión de notario constituye una discriminación por razón de nacionalidad prohibida por el art. 49 TFUE.

-Julio A. GARCÍA LÓPEZ, Las guerras solares: el fracaso de la política antidumping europea ante China (Sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2017, asunto T-157/14: JingAo Solar y otros / Consejo)

La sentencia del Tribunal General de 28 de febrero de 2017 se inscribe en el contexto de la disputa comercial entre la UE, Estados Unidos y China a propósito de la exportación de paneles fotovoltaicos y células solares. La decisión judicial rechaza el recurso de anulación interpuesto por los exportadores chinos resolviendo sobre su legitimación, sobre el ámbito de aplicación de los derechos antidumping y sobre la metodología de imposición de derechos a exportaciones de países sin economía de mercado.

-Luis GONZÁLEZ VAQUÉ, Sobre la marca figurativa «AVE»: ¿Una cuestión de lenguas? [Sentencia del Tribunal General de 5 de abril de 2017, asunto T-367/15: Renfe-Operadora / EUIPO (AVE)]

El Tribunal General desestimó en su totalidad el recurso presentado por RENFE, en el que se solicitaba que el Tribunal anulara y dejara sin efecto una resolución de la División de Anulación de la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea (EUIPO) relativa a la marca figurativa «AVE». El Tribunal sí estimó la petición de restitutio in integrum presentada también por la RENFE.

-Lucas Andrés PÉREZ MARTÍN, Exclusión del estatuto de refugiado por participación en actividades terroristas (STJUE de 31 de enero de 2017, asunto C-573/14: Louani)

Analizamos con detenimiento la sentencia del TJUE de 31 de enero de 2017 que resuelve un complejo problema de la justicia belga que motivó más de nueve resoluciones internas con tres instancias participantes, y determina las causas que pueden motivar la exclusión de la concesión del estatuto de refugiado a una persona con algún vínculo terrorista. Frente a las dudas planteadas por algún órgano judicial belga el Tribunal establece con toda claridad que, a tenor de la normativa internacional y europea, para excluir a una persona de la concesión del estatuto de refugiado no es necesario acreditar que ha participado en una acción terrorista, siendo suficiente probar su participación en la organización en actividades de financiación o logísticas. La sentencia tiene mucho interés en el actual debate existente en Europa, político y social, más que jurídico, en relación a la acusación de la extrema derecha populista europea de existencia de una directa relación entre derecho de refugio y terrorismo por la debilidad de la legislación europea para afrontar este hecho, debate que la sentencia acalla aclarando sus términos jurídicos.

DOUE de 31.5.2017 - CESE

Comité Económico y Social Europeo

(523º Pleno del CESE de los días 22 Y 23 de febrero de 2017)

-Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «Una educación de alta calidad para todos» (Dictamen exploratorio).

-Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Propuesta de Directiva del Consejo relativa a los mecanismos de resolución de los litigios de doble imposición en la Unión Europea».

Nota: Véase el documento COM(2016) 686 final, Propuesta de DIRECTIVA DEL CONSEJO relativa a los mecanismos de resolución de los litigios de doble imposición en la Unión Europea, y sus Anexos.

[DOUE C173, de 31.5.2017]

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (30.5.2017)

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. YVES BOT, presentadas el 30 de mayo de 2017, en el asunto C‑165/16 (Lounes): [Petición de decisión prejudicial planteada por la High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) [Tribunal Superior de Justicia (Inglaterra y País de Gales), Queen’s Bench Division (Sala de lo Contencioso-Administrativo), Reino Unido]] Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Artículo 21 TFUE — Directiva 2004/38/CE — Beneficiarios — Ciudadano de la Unión que ha adquirido la nacionalidad del Estado miembro de acogida conservando su nacionalidad de origen — Efectos de la adquisición por parte del ciudadano de la Unión de la nacionalidad del Estado miembro de acogida sobre los derechos que le confiere la Directiva 2004/38 — Derecho de residencia, en dicho Estado miembro, de un miembro de la familia de este ciudadano, nacional de un tercer Estado.

Nota: El Abogado General propone al Tribunal que conteste las cuestiones planteadas en el siguiente sentido:
"1) Un ciudadano de la Unión que haya adquirido la nacionalidad del Estado miembro en el que ha residido, de una manera efectiva y permanente, en virtud del artículo 16 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, no está comprendido en el concepto de “beneficiario” en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de manera que ésta no se le aplica ni a él ni a los miembros de su familia.
2) El artículo 21 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la controvertida en el litigio principal, en la que un ciudadano de la Unión ha adquirido la nacionalidad del Estado miembro en el que ha residido de una manera efectiva, en virtud y con respecto de los requisitos establecidos en el artículo 16 de la Directiva 2004/38, y ha desarrollado, a raíz de ello, una convivencia familiar con un nacional de un tercer Estado, los requisitos de concesión de un derecho de residencia derivado en dicho Estado para este último no deberían ser, en principio, más estrictos que los establecidos en dicha Directiva para la concesión de un derecho de residencia derivado para un nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que ha ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto de aquel del que es nacional."

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

SENTENCIAS

-Asunto C-544/15: Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 4 de abril de 2017 (petición de decisión prejudicial planteada por el Verwaltungsgericht Berlin — Alemania) — Sahar Fahimian/Bundesrepublik Deutschland [Procedimiento prejudicial — Espacio de libertad, de seguridad y de justicia — Directiva 2004/114/CE — Artículo 6, apartado 1, letra d) — Requisitos de admisión de los nacionales de terceros países — Denegación de la admisión — Concepto de «amenaza para la seguridad pública» — Margen de apreciación]

Nota: Véase la entrada de este blog del día 4.4.2017.

-Asuntos acumulados C-124/16, C-188/16 y C-213/16: Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 22 de marzo de 2017 (peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Amtsgericht München y por el Landgericht München I — Alemania) — Procesos penales contra Ianos Tranca (C-124/16), Tanja Reiter (C-213/16) e Ionel Opria (C-188/16) (Procedimiento prejudicial — Cooperación judicial en materia penal — Directiva 2012/13/UE — Derecho a la información en los procesos penales — Derecho a ser informado de la acusación — Notificación de un auto de autorización de un decreto de propuesta de imposición de pena — Modalidades — Designación obligatoria de un representante — Persona encausada no residente y sin domicilio fijo — Comienzo del cómputo del plazo para formular oposición a partir de la notificación al representante)

Nota: Véase la entrada de este blog del día 22.3.2017.

NUEVOS ASUNTOS

-Asunto C-83/17: Petición de decisión prejudicial planteada por el Oberster Gerichtshof (Austria) el 15 de febrero de 2017 — KP, representada por su madre/LO

Cuestiones planteadas:
"1) ¿Debe interpretarse la regla subsidiaria que recoge el artículo 4, apartado 2, del Protocolo de La Haya de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias en el sentido de que únicamente se aplica cuando la demanda que da inicio al procedimiento en materia de alimentos se presenta en un Estado diferente a aquel en el que el acreedor de los alimentos tiene su residencia habitual?
En caso de respuesta negativa a esta cuestión:
2) ¿Debe interpretarse el artículo 4, apartado 2, del Protocolo de La Haya de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias en el sentido de que la expresión «no [puede obtener] alimentos» se refiere también a aquellos supuestos en los que la ley del que hasta ese momento era su lugar de residencia no reconoce el derecho a obtener alimentos con carácter retroactivo debido al mero incumplimiento de determinados requisitos legales?"

-Asunto C-113/17: Petición de decisión prejudicial planteada por el Najvyšší súd Slovenskej republiky (Eslovaquia) el 6 de marzo de 2017 — QJ/Ministerstvo vnútra Slovenskej republiky, Migračný úrad

Cuestiones planteadas:
"1) ¿Debe interpretarse el artículo 46, apartado 3, de la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (refundición) (en lo sucesivo, «Directiva de Procedimientos») en el sentido de que el juez nacional que aprecia la fundamentación de la necesidad de protección internacional del solicitante puede, por el hecho de que la decisión administrativa denegatoria de dicha protección ya haya sido judicialmente anulada en repetidas ocasiones y el asunto devuelto a la autoridad administrativa tras un recurso siempre favorable al recurrente —que ha resultado, por tanto, ser ineficaz— decidir él mismo concederla al solicitante, aunque dicha competencia del órgano jurisdiccional no resulte de la normativa nacional?
2) En caso de respuesta afirmativa a la primera cuestión, ¿se atribuye dicha competencia también al órgano jurisdiccional que conoce del recurso en apelación?"

-Asunto C-131/17: Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal da Relação do Porto (Portugal) el 13 de marzo de 2017 — Hélder José Cunha Martins/Fundo de Garantia Automóvel

Cuestiones planteadas:
"1) ¿Debe considerarse que se ha juzgado un asunto de forma justa y equitativa, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, si en una acción de responsabilidad civil derivada de un accidente de tráfico se ha impuesto una condena con carácter solidario, en el marco de un recurso ante un tribunal superior, sin que se haya respetado el principio de inmediatez de la prueba ni se haya hecho un uso cabal de todos los medios de defensa?
2) ¿Es contraria al artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea el embargo de bienes en un procedimiento de ejecución si no se ha sustanciado previamente la acción de repetición?"

-Asunto C-136/17: Petición de decisión prejudicial planteada por el Conseil d’État (Francia) el 15 de marzo de 2017 — G. C., A. F., B. H., E. D./Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL)

Cuestiones planteadas:
"1º) Habida cuenta de las responsabilidades, competencias y posibilidades específicas del gestor de un motor de búsqueda, ¿se aplica igualmente a ese gestor, en su condición de responsable del tratamiento que constituye dicho motor de búsqueda, la prohibición impuesta a los otros responsables del tratamiento de los datos mencionados en los apartados 1 a 5 del artículo 8 de la Directiva 95/46, sin perjuicio de las excepciones previstas en ese mismo texto?
2º) En caso de respuesta afirmativa a la cuestión planteada en el apartado 1º:
— ¿Debe interpretarse el artículo 8, apartados 1 a 5, de la Directiva 95/46 en el sentido de que la prohibición impuesta al gestor de un motor de búsqueda de tratar los datos mencionados en tales disposiciones, sin perjuicio de las excepciones previstas por dicha Directiva, le obliga a aceptar sistemáticamente las solicitudes de retirada relativas a vínculos que lleven a páginas web que traten tales datos?
— En tales circunstancias, ¿cómo han de interpretarse las excepciones previstas en el artículo 8, apartado 2, letras a) y e), de la Directiva 95/46, cuando se aplican al gestor de un motor de búsqueda, habida cuenta de sus responsabilidades, competencias y posibilidades específicas? En particular, ¿puede negarse dicho gestor a aceptar una solicitud de retirada cuando constate que los vínculos en cuestión dirigen a contenido que, al incluir datos comprendidos en las categorías mencionadas en el apartado 1 del artículo 8, están igualmente incluidos en el ámbito de aplicación de las excepciones previstas en el apartado 2 de este mismo artículo, en concreto, en las letras a) y e)?
— De la misma manera, ¿deben interpretarse las disposiciones de la Directiva 95/46 en el sentido de que, cuando los vínculos cuya retirada se solicita conducen a tratamientos de datos de carácter personal efectuados con fines exclusivamente periodísticos o de expresión artística o literaria, los cuales pueden, por ese motivo, en virtud del artículo 9 de la Directiva 95/46, recoger y tratar datos comprendidos en las categorías mencionadas en el artículo 8, apartados 1 a 5, de la misma Directiva, el gestor de un motor de búsqueda puede, por esta razón, negarse a aceptar una solicitud de retirada?
3º) En caso de respuesta negativa a la cuestión planteada en el apartado 1:
— ¿Qué exigencias concretas de la Directiva 95/46 debe satisfacer el gestor de un motor de búsqueda, habida cuenta de sus responsabilidades, competencias y posibilidades?
— Cuando compruebe que las páginas web a las que conducen los vínculos cuya retirada se ha solicitado contienen datos cuya publicación en dichas páginas es ilegal, ¿deben interpretarse las disposiciones de la Directiva 95/46 en el sentido de que:
— obligan al gestor de un motor de búsqueda a eliminar dichos vínculos de la lista de resultados obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre del solicitante?
— o de que implican solamente que tenga en cuenta dicha circunstancia para apreciar la pertinencia de la solicitud de retirada de los vínculos?
— o de que dicha circunstancia carece de importancia a efectos de la apreciación que ha de llevar a cabo?
Por otro lado, si esta circunstancia no es inoperante, ¿cómo ha de apreciarse la legalidad de la publicación de los datos controvertidos en páginas web que provienen de tratamientos que no entran dentro del ámbito de aplicación territorial de la Directiva 95/46 y, por lo tanto, de las legislaciones nacionales que la aplican?
4º) Al margen de la respuesta que se dé a la cuestión planteada en el apartado 1º:
— Independientemente de la legalidad de la publicación de los datos de carácter personal en la página web a la que conduce el vínculo controvertido, ¿deben interpretarse las disposiciones de la Directiva 95/46 en el sentido de que
— cuando el solicitante acredite que esos datos son incompletos o inexactos o que no están actualizados, el gestor de un motor de búsqueda está obligado a aceptar la correspondiente solicitud de retirada?
— En particular, cuando el solicitante demuestre que, habida cuenta del desarrollo del procedimiento judicial, la información relativa a una etapa anterior del procedimiento ya no se corresponde con la realidad de su situación, ¿está obligado el gestor de un motor de búsqueda a retirar los vínculos que dirijan a las páginas web que contienen tal información?
— ¿Debe interpretarse el artículo 8, apartado 5, de la Directiva 95/46 en el sentido de que la información sobre la imputación de una persona o sobre un proceso, y la condena que se deriva de este proceso, constituyen datos relativos a infracciones y a condenas penales? En general, cuando una página web contiene datos sobre la condena o los procedimientos judiciales que atañen a una persona física, ¿está comprendida esa página web en el ámbito de aplicación de dichas disposiciones?"

-Asunto C-156/17: Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Países Bajos) el 27 de marzo de 2017 — Köln-Aktienfonds Deka/Staatssecretaris van Financiën

Cuestiones planteadas:
"1) ¿Se opone el artículo 56 CE (actualmente artículo 63 TFUE) a que no se devuelva a un fondo de inversión establecido fuera de los Países Bajos, por el hecho de que este fondo no está sujeto a una obligación de retención del impuesto neerlandés sobre los dividendos, el impuesto neerlandés sobre los dividendos retenido sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en los Países Bajos, mientras que sí se concede tal devolución a un organismo de inversión fiscal domiciliado en los Países Bajos que reparte con carácter anual, previa retención del impuesto neerlandés sobre los dividendos, los rendimientos de sus inversiones entre sus socios o partícipes?
2) ¿Se opone el artículo 56 CE (actualmente artículo 63 TFUE) a que no se devuelva a un fondo de inversión establecido en los Países Bajos, por el hecho de que este fondo no acredita que sus socios o partícipes cumplan los requisitos establecidos en la normativa neerlandesa, el impuesto neerlandés sobre los dividendos que se retiene sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en los Países Bajos?
3) ¿Se opone el artículo 56 CE (actualmente artículo 63 TFUE) a que no se conceda a un fondo de inversión establecido en los Países Bajos la devolución del impuesto sobre los dividendos neerlandés que se retiene sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en los Países Bajos por el hecho de que este fondo no reparte íntegramente con carácter anual los rendimientos de sus inversiones entre sus socios o partícipes a más tardar en el octavo mes siguiente al cierre del ejercicio económico, aun cuando en el país donde está establecido, en virtud de la legislación en vigor en el mismo, los rendimientos de sus inversiones, en la medida en que no hayan sido repartidos, (a) se consideran repartidos y/o (b) son tratados en la tributación de los socios o partícipes en dicho país como si el beneficio sí hubiera sido repartido, mientras que sí se concede tal devolución a un organismo de inversión fiscal domiciliado en los Países Bajos que reparte íntegramente con carácter anual, previa retención del impuesto neerlandés sobre los dividendos, los rendimientos de sus inversiones entre sus socios o partícipes?"

-Asunto C-157/17: Petición de decisión prejudicial planteada por el Hoge Raad der Nederlanden (Países Bajos) el 27 de marzo de 2017 — X/Staatssecretaris van Financiën

Cuestiones planteadas:
"1) ¿Se opone el artículo 56 CE (actualmente artículo 63 TFUE) a que no se devuelva a un fondo de inversión establecido fuera de los Países Bajos, por el hecho de que este fondo no está sujeto a una obligación de retención del impuesto neerlandés sobre los dividendos, el impuesto neerlandés sobre los dividendos retenido sobre los dividendos que ha percibido de entidades establecidas en los Países Bajos, mientras que sí se concede tal devolución a un organismo de inversión fiscal domiciliado en los Países Bajos que reparte con carácter anual, previa retención del impuesto neerlandés sobre los dividendos, los rendimientos de sus inversiones entre sus socios o partícipes?
2) ¿Se opone el artículo 56 CE (actualmente artículo 63 TFUE) a que se deniegue a un fondo de inversión establecido fuera de los Países Bajos la devolución del impuesto neerlandés sobre rendimientos, que sí se concede a un organismo de inversión fiscal neerlandés, en el supuesto de que de este modo se dificulte al fondo captar a inversores residentes o domiciliados en los Países Bajos?"

[DOUE C168, de 29.5.2017]

BOE de 29.5.2017

-Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.

Nota: Una nacional británica soltera vendió, mediante escritura notarial, una edificación a un matrimonio también de nacionalidad británico. El registrador denegó la inscripción ante la falta de manifestación, en la escritura pública, por la vendedora, soltera y británica, de que no se integra en alguna «civil partnership», de las contempladas en su Derecho. También consideró el registrador que, en el caso de que así se manifestara, debería acreditarse además y dependiendo de la adscripción del transmitente a uno u otro de los Derechos británicos internos en conflicto (a través del criterio conflictual del «domicile») la concurrencia de los elementos que permitan, en el ordenamiento finalmente aplicable, atribuir validez al acto de disposición realizado sin el consentimiento del miembro de la unión civil que no resulte titular de la vivienda.

Para resolver el supuesto planteado debe, en primer lugar, decidirse si es preciso que una persona soltera que transmite una vivienda deba o no manifestar su posible pertenencia a una pareja no casada. Así lo consideró la sentencia, que devino firme, del Juzgado número 35 de Barcelona, de fecha 19.4.2006, que anuló la Resolución de la DGRN de 18.6.2004. El supuesto contemplado se refería a una vivienda sita en la Comunidad Autónoma de Cataluña y en relación con la Ley de parejas de hecho de dicha Comunidad Autónoma que exige para la disposición de la vivienda familiar de la pareja, el consentimiento de ambos, cualquiera que fuere su titularidad. Por su parte, la Resolución de 28.10.2015, citada en la nota de calificación se refiere a un supuesto diferente en cuanto, el disponente extranjero manifestaba estar casado, no integrar una pareja (como la Resolución de 13.1.1999). Centrada así la cuestión debe resolverse si es necesario que una persona extranjera que se dice soltera, sin manifestar que tiene pareja de hecho, transmite una vivienda, sita en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que dice ser su residencia familiar, debe manifestar asimismo cuál es el régimen aplicable a la misma, a fin de verificar que no es inválido el acto de transmisión por faltar los consentimientos que pudieran ser requeridos.

España presenta como es sabido, carencias notables en la regulación de las parejas no casadas. No es excepción el ámbito del Derecho internacional privado. Nuestro país ha suscrito el Convenio (CIEC) hecho en Múnich el 5 de septiembre de 2007 sobre reconocimiento de parejas de hecho registradas y es uno de los diecisiete Estados miembros que, en cooperación reforzada, aplicará el Reglamento 2016/1104, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas. Sin embargo, ninguno de estos instrumentos es aplicable. El primero –que además no está aún en vigor– no ofrece solución al caso planteado y el segundo porque no será aplicable hasta el 29.1.2019. Ambos instrumentos se refieren a parejas registradas, elemento que, en las normativas de las Comunidades Autónomas con capacidad normativa civil, no presenta un carácter determinante, no existiendo en Derecho común regulación civil al respecto. Por lo tanto, no siendo posible acudir a una norma europea o convencional en búsqueda de una norma conflictual, debe acudirse al Derecho nacional, que conforme al artículo 149.1.8.ª de la Constitución, deberá ser el estatal. Examinado éste, nuevamente debe concluirse que no existe en el ordenamiento español una norma de conflicto, ni referida a una situación internacional, ni interregional, en relación a los diversos supuestos que pueden afectar a una pareja no casada, por lo que es necesario, en lo posible, acudir a otras reglas con las que pueda presentar la calificación del supuesto, mayor proximidad a fin de lograr un resultado equitativo.
Entre las posibles soluciones que la doctrina ha aceptado, dependiendo del concreto supuesto, se encuentra la norma general de conflicto del párrafo primero del art. 9 CCiv por ser calificada la relación, de familia. También se ha acudido en el plano patrimonial, al Reglamento (CE) número 593/2008, relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I). Debe recordarse que este instrumento en el ámbito internacional, al ser de aplicación universal, traslada al art. 10.5 CCiv, que limita ahora su vigencia exclusivamente al ámbito interregional.
Sin embargo, si conforme a la ley del foro la relación surgida de la pareja ha de considerarse familiar -de lo que no cabe duda pese a la insuficiente regulación del Derecho común-, resulta inaplicable la normativa europea. Es así, en cuanto el art. 1.2.º, b) del Reglamento (UE) número 593/2008 excluye de su ámbito de aplicación «las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos». La inaplicación del Reglamento (CE) número 593/2008 a la resolución del supuesto tiene dos consecuencias. La primera que no será relevante su art. 22, relativo a los Estados con más de un sistema jurídico, que establece un criterio de designación directa de la unidad territorial. Y la segunda, que no será aplicable el art. 13 del Reglamento, que tiene por rubrica incapacidad, que desplaza, en su ámbito, al art. 10.8 CCiv y recoge la denominada teoría del interés nacional. Y ello sin entrar en que ha de entenderse por incapacidad a los efectos del precepto, por irrelevante en este supuesto.
Teniendo en cuenta lo anterior la única norma aplicable sería –a día de hoy– el art. 9.1 CCiv, que remite a la ley de la nacionalidad de la otorgante. Sin embargo, debe hacerse notar que la aplicación de esta norma de conflicto, en relación a las relaciones patrimoniales de la pareja de hecho (si bien registradas) será sustituida, como se ha indicado, desde el 19 [sic.] de enero de 2019, por el Reglamento (UE) 2016/1104, al participar España en la decisión de cooperación reforzada y ser, como todos los europeos sobre la ley aplicable, un Reglamento de aplicación universal. Conforme a su art. 30 y considerando 52, la vivienda habitual constituye una excepción a las reglas generales sobre la ley aplicable determinada por el Reglamento, como excepción basada en lo que denomina el instrumento, en la traducción española, «leyes de policía» –normas imperativas–.
Siendo indudable el carácter familiar de la unión de hecho, como calificación jurídica de la relación internacional, al amparo del art. 12.1 CCiv, que tiene por objeto la escritura calificada –una vendedora británica soltera vende ante notario español a un matrimonio británico una vivienda en España– y manifestando la vendedora en dicho documento que es su vivienda familiar, en el ámbito de las relaciones personales que eventualmente pudieran existir, es indudable la responsabilidad del transmitente por la enajenación realizada. Sin embargo, la trascendencia que ese hecho presenta conforme a su ley nacional –en el caso británico su «domicile»–, y concretamente su pertenencia o no a una «civil partnership», podría conducir a un resultado excesivo pues debería en caso afirmativo probar el cumplimiento de los requisitos que conforme a su ley personal debe cumplir la transmisión, teniendo en cuenta que en la escritura no se manifiesta tener una «civil partnership».
La dificultad de esta prueba y su excesiva onerosidad es evidente. Téngase presente, que se trata de una vivienda situada en una Comunidad Autónoma regida por el Derecho común y a la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, que no exige el consentimiento del no titular, por lo que establecer requisitos no exigidos para españoles supondría una multiplicidad de regímenes que dificultaría no solo la transmisión sino el acceso al crédito para la financiación de bienes inmuebles a un no nacional. Todo ello implicaría una cara discriminación –aun no siendo aún aplicable el Reglamento (UE) 2016/1103–. El desplazamiento normativo del art. 10.8 CCiv por el art. 13 del Reglamento (CE) nº 593/2008, que es inaplicable por razón de su materia al presente caso, sin que corresponda hacer un análisis del mismo más allá de la resolución del presente supuesto, debe permitir la aplicación del Derecho nacional en otros contratos como el presente, excluidos del Reglamento Roma I y por lo tanto regidos por el Derecho nacional, en el cual por razón de la materia debe entenderse aplicable, en aras a la seguridad jurídica, el art. 10.8 CCiv y con ello inexigible la prueba exigida por el registrador.

Por todo lo anterior, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

-Resolución de 10 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Valencia n.º 3, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa bajo régimen económico-matrimonial extranjero.

Nota: En una compraventa de un inmueble son adquirentes un matrimonio formado por ruso y ucraniana que acreditan haberse casado en Ucrania y manifiestan, sin que se realice prueba alguna, estar sujetos al régimen económico-matrimonial ucraniano. Sobre esta base el esposo manifiesta, con el consentimiento de la esposa, que el bien adquirido es privativo por haberse adquirido con dinero de tal carácter.
A las relaciones patrimoniales entre cónyuges les es de aplicación la norma de conflicto establecida en la ley estatal. Esta norma hoy en día está constituida por los párrafos segundo y tercero del art. 9 CCiv, como especialidad del párrafo primero del mismo artículo. Sin embargo, ha de tenerse presente la entrada en vigor del Reglamento (UE) número 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos-matrimoniales en el que España participa entre diecisiete Estados miembros y que será aplicable a partir del día 29.1.2019, conforme a la tradicional diferencia entre entrada en vigor y aplicación, momentos a los que se refiere el art. 70 de la norma europea. Este Reglamento establece con carácter universal, es decir aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado (sin posibilidad de reenvío, por el contrario al reglamento (UE) número 650/2012) distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 [sic.] de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias, establecidas en el art. 69 las cuales, como recordó la Resolución de 13.8.2014, podrán ser consideradas tras la entrada en aplicación del Reglamento, pero no antes. Por lo tanto, hasta que dicho día llegue, habrá de estarse a la normativa nacional integrada por el art. 9, párrafos segundo y tercero, CCiv y en todo caso, por los arts. 159 RN y 36 RH.
Tanto la Ley 20/2011, del Registro Civil (cuando esté en vigor) como el art. 53 LN –en los casos en que resulte aplicable–, tienen como objetivo facilitar la certeza de la ley aplicable a los aspectos patrimoniales de la relación conyugal, mediante la aplicación de la norma de conflicto que corresponda. En el presente supuesto la escritura calificada no se cuestiona qué ley es la aplicable, ni establece juicio alguno al respecto. Parte sin más de la declaración de los esposos respecto de la aplicación de la ley ucraniana y presenta un auténtico salto normativo, que el recurrente justifica en la aplicación del párrafo primero del art. 10 CCiv, hacia las normas de la sociedad de gananciales, y concretamente del art. 1324.
Esta interpretación obviamente no puede prosperar. La calificación de elemento internacional del supuesto de hecho, conduce conforme al art. 12.1 CCiv a la norma de conflicto que haya de ser aplicable al régimen económico que preside la economía matrimonial del adquirente y por tanto ha de determinar el carácter privativo o común de la adquisición del inmueble. En consecuencia deberá probarse, con el alcance que la DGRN ha interpretado el art. 36 RH: En primer lugar la aplicación del Derecho ucraniano a la economía conyugal; seguidamente, la existencia en dicho ordenamiento de la atribución de privatividad del bien adquirido, sin que la traducción de parte de los artículos del Código Civil ucraniano, descontextualizada y sin conocer su alcance e interpretación, sean bastantes, conforme a la citada doctrina de la DGRN para su admisión como prueba del Derecho vigente.

Puesto que el título calificado no establece ninguno de estos elementos, debe ser confirmada la calificación de la registradora y desestimado el recurso.

-Resolución de 11 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida n.º 1 a inscribir el convenio regulador de un decreto de divorcio.

Nota: El objeto de este recurso es la inscripción de un decreto de divorcio en el que se adjudica la mitad indivisa de una finca perteneciente, según Registro, a la sociedad conyugal aragonesa de los cónyuges que se divorcian, quienes manifiestan en el convenio de divorcio homologado hallarse casados en separación de bienes. El recurrente alega que los cónyuges se hallan sujetos al régimen económico-matrimonial de separación de bienes y no al aragonés pues ambos cónyuges al tiempo de contraer matrimonio (29.6.1975) eran de vecindad civil catalana al haber trasladado el marido su residencia a Cataluña a los cinco años de edad y vivir allá desde tal fecha, por lo que había adquirido vecindad catalana ex artículo 14.5.2.º del Código Civil. Además, si se aplicara el régimen económico correspondiente a la vecindad civil del marido se estaría conculcando el principio de no discriminación por razón del sexo.
En cuanto a la vecindad civil de don JMBC no existe otra prueba de la adquisición de la vecindad civil catalana que la manifestación del recurrente (que, además, no representa a dicha persona). Don JMBC nació en una localidad aragonesa el 28.10.1951, pero no consta: ni la vecindad del padre (quizá probatio diabólica), que era la determinante de la vecindad al tiempo de su nacimiento (el art. 15 CCiv en su redacción originaria, vigente en la fecha indicada, disponía: «Los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad legal de las personas, y los de sucesión testada é intestada declarados en este Código, son aplicables: 1º) A las personas nacidas en provincias ó territorios de derecho común, de padres sujetos al derecho foral, si éstos durante la menor edad de los hijos, ó los mismos hijos dentro del año siguiente a su mayor edad ó emancipación, declararen que es su voluntad someterse al Código civil. 2º) A los hijos de padre, y, no existiendo éste ó siendo desconocido, de madre, perteneciente a provincias o territorios donde subsista el derecho foral. 3º) A los que, procediendo de provincias ó territorios forales, hubieren ganado vecindad en otros sujetos al derecho común. Para los efectos de este artículo se ganará vecindad: por la residencia de diez años en provincias o territorios de derecho común, á no ser que, antes de terminar este plazo, el interesado manifieste su voluntad en contrario; ó por la residencia de dos años, siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad. Una y otra manifestación deberán hacerse ante el Juez municipal, para la correspondiente inscripción en el Registro civil. En todo caso, la mujer seguirá la condición del marido, y los hijos no emancipados la de su padre y, a falta de éste, la de su madre. Las disposiciones de este artículo son de recíproca aplicación á las provincias y territorios españoles de diferente legislación civil»). El art. 225 RRC (vigente en 1966 cuando don JMBC cumplió diez de residencia en Cataluña, hecho que tampoco se prueba) establecía que «el cambio de vecindad civil se produce «ipso iure», por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario. En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona». No existe tampoco ninguna indicación en el Registro civil que pudiera avalar la tesis del recurrente. Por lo tanto, don JMBC, de la documentación presentada, tenía vecindad aragonesa al tiempo de celebrar su matrimonio, ya que el art. 14.5 CCiv en la redacción vigente al tiempo de la celebración del matrimonio establecía que «en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar del nacimiento».

Tanto la registradora como el recurrente están de acuerdo en aplicar el art. 9.2 CCiv en la redacción dada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil. La diferencia estriba en que la registradora entiende que la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia número 39/2002, de 14 de febrero, del inciso «por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración» no tiene carácter retroactivo por ser un texto preconstitucional, mientras que el recurrente entiende que desde la sentencia debe aplicarse el precepto sin el inciso de referencia.
La argumentación del recurrente, basada en la Resolución de la DGRN de 9.7.2014, no ha lugar dado que se dictó para el supuesto de un matrimonio contraído con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución, mientras que el caso que se resuelve, trata de un matrimonio contraído antes de la entrada en vigor de la Constitución. El problema es el alcance que haya de darse a la retroactividad de la Constitución versus los textos legales preconstitucionales. El tema ha sido ampliamente discutido en la doctrina constitucionalista y administrativa, incluso en el Derecho civil. De lo que se trata es de determinar cuál fue el régimen económico-matrimonial que quedó establecido por la aplicación de la regulación vigente al tiempo de la celebración del matrimonio.
La norma cuestionada (art. 9.2 CCiv) produjo su efecto, consistente en la determinación de conforme a qué ordenamiento, común o foral, quedaría establecido el régimen económico-matrimonial, y, fijado así el régimen económico del matrimonio por aplicación de la norma de conflicto vigente al tiempo de su celebración, la modificación de tal norma no produce la alteración del régimen económico-matrimonial que resulta aplicable. Quien aplica la norma no ha de tomar una decisión conforme a la ley vigente al tiempo de adoptarla, sino que ha de aplicar una norma que produjo un efecto jurídico instantáneo en el pasado y que prolonga sus efectos en el tiempo presente. Por otro lado, el principio de seguridad jurídica y la irretroactividad (parcial) de las leyes también están amparadas por la Constitución en el artículo 9.3: «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos». También debe tenerse en cuenta que la Ley 11/1990, sólo presenta una disposición transitoria, relativa a la posible recuperación por plazo de un año de la nacionalidad de la esposa que por seguir la nacionalidad de su marido la hubiere perdido. De esta parca regulación transitoria puede deducirse que al legislador de 1990 no le cupo duda que los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la ley se regían por la ley anterior (cfr. disposición transitoria primera del Código Civil).
En materia de regímenes económico-matrimoniales la autonomía de la voluntad de los cónyuges impide el cambio automático de régimen sin contar con la voluntad de los cónyuges, por lo que sería contrario a todo el sistema de contratos matrimoniales imponer un cambio de régimen sin contar con la aquiescencia de quienes contrajeron matrimonio. Establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 11.2.2005 que la promulgación de la Constitución Española en esta materia, afecta a los matrimonios contraídos con posterioridad al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a esa fecha. Añade que no puede aplicarse retroactivamente la regulación normativa de los puntos de conexión que introdujo la Ley de 15 de octubre de 1990, ya que tal retroactividad afectaría al principio de seguridad jurídica. De estas conclusiones deduce la citada Sentencia que, a los matrimonios contraídos con anterioridad al Título Preliminar del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de Bases de 1973, así como los contraídos con anterioridad a la promulgación de la Constitución Española se regirán por la última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración (cfr. Resolución 15.3.2017).

Por todo ello, la DGRN desestima el recurso y mantiene la calificación de la registradora.

-Resolución de 11 de mayo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Alcalá de Guadaíra n.º 2, por la que se suspende la inscripción de un convenio regulador de los efectos del divorcio.

Nota: En relación con un convenio regulador de los efectos del divorcio, se solicitó la inscripción de las cláusulas acordadas en atención a la liquidación del régimen económico matrimonial de los cónyuges, en relación a un bien adquirido durante el matrimonio y que constituía la vivienda habitual de la familia. Los cónyuges ostentaban ambos nacionalidad extranjera al tiempo de contraer matrimonio, si bien el marido adquirió la nacionalidad española con posterioridad.
Consideró la registradora en una primera nota de calificación que el título presentado adolecía de falta de acreditación de firmeza de la resolución judicial aprobatoria del convenio regulador, ante lo cual el organismo judicial competente emitió diligencia de ordenación de fecha 21 de noviembre de 2016, la cual con cierta imprecisión expresó lo siguiente: «Dada cuenta del tiempo transcurrido desde la última notificación de sentencia de divorcio dictada en los presentes autos, se declara la firmeza de la misma. Requiérase a las partes a fin de presentar certificación de la anotación del matrimonio en el Registro civil correspondiente en el plazo de veinte días, toda vez que el matrimonio de las partes consta en ningún Registro Civil de la localidad de la Concordia, provincia de Entre Ríos, Argentina, bajo apercibimiento de no tener validez el divorcio decretado». Tras aportar este nuevo documento, se emite una nueva calificación, en la que se exige la acreditación de la inscripción del matrimonio y de la sentencia de divorcio en el Registro Civil Central. En atención a la cierta disparidad existente entre las dos notas de calificación emitidas por la registradora la DGRN afirma que hubiera sido aconsejable una mayor diligencia en la registradora a la hora de redactar y emitir su calificación, de tal manera que hubiese expresado de forma más clara y directa, y de modo unitario todas las objeciones encontradas a la hora de impedir el despacho del documento.

Los hechos que afectan a españoles, aunque hayan acaecido antes de adquirir la condición de tales, son inscribibles en el Registro Civil español (cfr. arts. 15 LRC y 66 RRC) siempre, claro es, que se cumplan los requisitos en cada caso exigidos. Al estar la interesada domiciliada en España, la competencia para decidir la inscripción corresponde al Registro Civil Central (cfr. art. 68.2.º RRC) y el asiento ha de practicarse, bien a partir de una certificación del Registro extranjero expedida por autoridad o funcionario competente del lugar de celebración (cfr. arts. 23 LRC y 85 y 256.3 RRC), bien mediante expediente al que se refiere el art. 257 RRC. Por tal motivo, y teniendo en cuenta de que se trata de la aprobación de un convenio regulador dentro de un procedimiento de divorcio, no deja de causar extrañeza que el mismo se hubiera tramitado sin que previamente se hubiera acreditado la existencia del vínculo matrimonial como se deduce de la diligencia de ordenación del letrado de Administración de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2016 que ante la falta de constancia del matrimonio, se requiere a las partes a fin de presentar certificación de la anotación del matrimonio en el Registro Civil correspondiente en el plazo de veinte días, bajo apercibimiento de no tener validez el divorcio decretado. En definitiva, y como no puede ser de otra manera, la firmeza de la sentencia de divorcio y aprobación del convenio regulador está sometida a lo que es presupuesto esencial para que pueda tener efecto, que no es otro que la existencia del vínculo matrimonial. Y lo que también es evidente es que, a quien corresponde determinar la validez del matrimonio (como presupuesto para su inscripción) en aquellos supuestos de los celebrados en el extranjero por dos ciudadanos extranjeros y en los que subsistiendo el matrimonio, uno al menos de los cónyuges adquiere la nacionalidad española pasando el Registro Civil español al ser sobrevenidamente competente para la inscripción, es al encargado del Registro Civil, en este caso el Registro Civil Central. Y esto es así, porque si bien la doctrina oficial de este Centro Directivo viene sosteniendo que no procede aplicar las normas españolas sobre consentimiento matrimonial, también requiere que no existan dudas de que el enlace ha cumplido los requisitos de fondo y forma exigidos por la ley extranjera aplicable, requisitos que en principio habrán sido apreciados favorablemente por parte de los órganos registrales competentes extranjeros, que autorizaron la formalización del matrimonio, lo cual no debe de llevar a la conclusión de que la ley extranjera que integra el estatuto personal de los contrayentes se haya de aplicar siempre y en todo caso sino que, en ejecución de la regla de excepción del orden público internacional español, deberá dejar de aplicarse cuando llegue a concluirse que tal aplicación implicaría una vulneración de principios esenciales, básicos e irrenunciables de nuestro ordenamiento jurídico.
En definitiva, no se cuestiona por la registradora la decisión judicial tal y como alega la recurrente, sino el presupuesto básico de la misma, que no es otro que la existencia del matrimonio y su validez conforme al ordenamiento jurídico español, y cuya competencia esta atribuida a otro órgano de la administración del Estado, como es el encargado del Registro Civil Central, y conforme al procedimiento establecido (cfr. arts. 12 LRC y 255 a 259 RRC). Asimismo, una vez acreditada la existencia y validez del matrimonio y practicada la inscripción correspondiente se procederá a la inscripción de la sentencia judicial de divorcio en los términos con las consecuencias que se establecen el art. 263 RRC.

Por todo lo anterior, la DGRN desestima el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

[BOE n. 127, de 29.5.2017]

Bibliografía - Imperio de la Ley y acceso a la justicia en recientes decisiones de la jurisdicción británica

Imperio de la Ley y acceso a la justicia en algunas recientes y claves decisiones de la jurisdicción británica - The Rule of Law and Access to Justice in Recent and Key Decisions of the UK Courts

Francisco Javier Zamora Cabot, Catedrático de Derecho Internacional Privado (Universitat Jaume I de Castellón)

Papeles el Tiempo de los Derechos, núm. 3 (2017)

HURI-AGE, Consolider-Ingenio 2010

[Texto]

Tras una Introducción destacando la importancia actual de los litigios transnacionales sobre DDHH, y lo que para ellos puede significar la reciente toma de postura del Tribunal Supremo Británico en el caso Belhaj v. Straw, el presente estudio pone de relieve en el Apartado II el planteamiento del caso, vinculado con el “Programa de Entregas Extraordinarias” –“Extraordinary Renditions Programme”, de los EEUU, y con las torturas y detención ilegal sufridos por los demandantes, en las que se denuncia como cómplice al Gobierno del Reino Unido. Se recogen también en ese Apartado las decisiones de instancia y apelación, dando paso en el Apartado III a la decisión del Tribunal Supremo, coincidente con la de apelación en lo que respecta a su núcleo, la inmunidad de jurisdicción y el Acto de Estado, y que luego es evaluada por el autor del presente estudio de forma positiva, en la medida en que se prima el acceso a la justicia de las víctimas de muy graves violaciones de los DDHH. Y ello a través sobre todo de la inactivación en el caso de la doctrina del Acto de Estado por el orden público inglés, permitiendo tal acceso y coincidiendo ampliamente con gran número de iniciativas surgidas en el seno de la comunidad internacional y extendidas opiniones doctrinales. El estudio culmina con unas Reflexiones Conclusivas, Apartado IV, en las que se pone de manifiesto cómo el Alto Tribunal ha sabido responder a un problema de delicadas aristas, impulsando el imperio de la ley, el acceso a la justicia y la defensa de los DDHH como fundamentos irrenunciables de su actuación.

Following an Introduction that points out the current significance of transnational human rights litigations, and their implications arising out of the recent stance taken by the United Kingdom Supreme Court in the case Belhaj v. Straw, the present study underlines throughout Section II the approach to this case, linked with the "Extraordinary Renditions Programme", of the United States, and with tortures as well as unlawful detention suffered by the plaintiffs, in which the British Government is denounced as an accomplice.
This Section also reflects decisions of the High and Appeal Courts, giving way all along Section III to the Supreme Court judgment, in the same direction of the one of the Court of Appeal as far as immunity of jurisdiction and the Act of State are concerned, and that afterwards it is scrutinized by the author of the present study in a positive way to the extent that access to justice by victims of serious violations of HHRR prevails. And that is so above all through the inactivation in the case of Act of State for the english public policy, allowing such an access and largely in agreement with a great deal of initiatives emerging from the international community and at the same time widespread doctrinal opinions.
This study comes to an end with some Conclusive Reflections (Section IV), bringing to light the way the Supreme Court has come to find a path in order to respond to a question involving sensitive edges, enhancing the rule of law, the access to justice and the defense of HHRR as foundations that cannot be waived in the course of its performance.

Sumario: I. Introducción. II. El caso Belhaj v. Straw. 1.-Planteamiento. 2.-Decisiones de instancia y apelación. III. Decisión del Tribunal Supremo del Reino Unido. 1.- Presentación sintética. 2.-Evaluación. IV. Reflexiones conclusivas.

Revista de revistas (21 a 28 de mayo)

-ZEuP - Zeitschrift für europäisches Privatrecht: 2017, núm. 2.

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sala Primera. Sentencia 41/2017, de 24 de abril de 2017. Cuestión de inconstitucionalidad 5077-2016. Planteada por el Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de Tafalla respecto de la ley 71 de la compilación de Derecho civil foral de Navarra, aprobada por Ley 1/1973, de 1 de marzo, en la redacción dada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril. Derecho a la tutela judicial e investigación de la paternidad: inconstitucionalidad del precepto foral que impide a los progenitores la reclamación de la filiación no matrimonial (STC 273/2005).
ECLI:ES:TC:2017:41

Nota: El Juzgado de violencia sobre la mujer núm. 1 de Tafalla planteó cuestión de inconstitucionalidad contra la ley 71 de la Compilación de Derecho civil foral de Navarra (o fuero nuevo de Navarra), en la medida en que, al limitar a los hijos no matrimoniales las posibilidades del ejercicio de la acción conducente a la declaración de paternidad o maternidad, en el caso de la filiación no matrimonial, excluía la posibilidad de su ejercicio por los progenitores, de modo que vulneraría los artículos 24.1 y 39.2 CE.

Las razones para sustentar esta declaración de inconstitucionalidad son plenamente coincidentes con las expuestas por el Pleno del TC en la STC 273/2005, de 27 de octubre, FFJJ 5 a 7, y reiteradas en la STC 52/2006, de 16 de febrero, FJ 2, en que se declaró la inconstitucionalidad del art. 133 CC, en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme al cual, la acción de reclamación de la filiación, cuando faltara la respectiva posesión de estado, correspondía únicamente al hijo durante toda su vida. Como se resumía en la STC 52/2006, FJ 2, con remisión a la STC 273/2005, FJ 7, la privación al progenitor de la posibilidad de reclamar la filiación en el supuesto contemplado por el referido precepto «no resulta compatible con el mandato del art. 39.2 CE de hacer posible la investigación de la paternidad ni, por ello, con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en su vertiente de acceso a la jurisdicción». Sobre este particular, señaló la STC 52/2006 en el fundamento citado que, en la ponderación de los intereses en presencia, «el legislador ha ignorado por completo el eventual interés del progenitor en la declaración de la paternidad no matrimonial. En efecto, la opción del legislador cercena de raíz al progenitor no matrimonial la posibilidad de acceder a la jurisdicción cuando falte la posesión de estado, impidiéndole así instar la investigación de la paternidad; esto es, en la ponderación de los valores constitucionales involucrados realizada por el legislador se ha anulado por completo uno de ellos, sin que la eliminación del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), guarde la necesaria proporcionalidad con la finalidad perseguida de proteger el interés del hijo y de salvaguardar la seguridad jurídica en el estado civil de las personas».
En este caso, la regulación del apartado b) de la ley 71 de la Compilación de Derecho civil foral de Navarra es aún más rígida que la que se contenía en el art. 133 CC, pues éste sólo restringía la legitimación para reclamar la filiación no matrimonial al hijo cuando no existiera posesión de estado, mientras que en el supuesto de la norma foral, sólo se reconoce legitimación para reclamar la declaración de la filiación no matrimonial al hijo (y, en determinados supuestos, a sus descendientes), en los casos específicamente contemplados por la propia norma, incluido el supuesto de existencia de posesión de estado (párrafo 2). Es decir, que a diferencia de lo que sucedía en el Código civil, ni siquiera en el caso de existir posesión de estado podrán los progenitores reclamar la declaración de la filiación no matrimonial, otorgándose una absoluta prevalencia al hijo en detrimento de aquéllos, sin que, como ya se dijo en la STC 273/2005, FJ 7, el sacrificio que se les impone resulte constitucionalmente justificado puesto que, aparte de que podría haber sido sustituido por la imposición de determinadas limitaciones, el sistema articulado por la propia Compilación impide el planteamiento y la obligada sustanciación de acciones que resulten absolutamente infundadas, desde el momento en que, al establecer las disposiciones generales en la materia, la ley 70 de la Compilación prevé expresamente, en términos similares al art. 767.1 LEC, que el juez «no admitirá la demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos en que se funde».

Finalmente, se concreta el alcance del pronunciamiento de inconstitucionalidad de la ley 71 b) de la Compilación de Derecho civil foral de Navarra. Al igual que ocurrió en cuanto al art. 133 CC en el supuesto resuelto por las SSTC 273/2005, FJ 9, y 52/2006, FJ 3, la declaración de inconstitucionalidad del precepto no ha de ir acompañada de la correlativa declaración de nulidad del mismo. Su inconstitucionalidad deriva de su carácter excluyente, pues, en cuanto su tenor sólo se refiere al hijo y a sus herederos, implica la exclusión de los progenitores, que se verán privados de la posibilidad de reclamar una filiación no matrimonial. De esta forma, un pronunciamiento de nulidad no sólo no repararía la inconstitucionalidad apreciada, sino que produciría el indeseable efecto de privar de una acción que no merece tacha de inconstitucionalidad alguna a quienes la ostentan de manera acorde con la Constitución, sin que exista una razón justificada para ello. Por tanto, al tratarse de una omisión del legislador contraria a la Constitución que no puede ser subsanada mediante la anulación del precepto, la apreciación de la inconstitucionalidad por insuficiencia normativa del mismo exige que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración de que goza, derivada de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática, el que regule con carácter general la legitimación de los progenitores para reclamar la filiación no matrimonial, con inclusión, en su caso, de los requisitos que se estimen pertinentes para impedir la utilización abusiva de dicha vía de determinación de la filiación, siempre dentro de límites que resulten respetuosos con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). En todo caso, corresponde al legislador, en el plazo de un año, dar respuesta normativa a la situación planteada.

Por todo lo anterior, el TC acuerda:

"Estimar la presente cuestión de inconstitucionalidad y, en su virtud, declarar la inconstitucionalidad del apartado b) de la ley 71 de la Compilación de Derecho civil foral de Navarra, aprobada por la Ley 1/1973, de 1 de marzo, en la redacción dada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, en cuanto impide a los progenitores la reclamación de la filiación no matrimonial, con el alcance expuesto en el fundamento jurídico 4."

BOE de 27.5.2017

Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se transponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre el desplazamiento de trabajadores.

Nota: En esta norma hay que destacar su título II (arts. 3 y 4), en el que se contiene las modificaciones derivadas de la transposición de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 que establece determinadas normas por las que se rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea. Así, el artículo tercero modifica la Ley 15/2007 de defensa de la competencia, en materia de ejercicio de las acciones de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia. Mientras, el artículo cuarto modifica la Ley de enjuiciamiento Civil, introduciendo una nueva Sección 1.ª bis ("Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia") dentro del Capítulo V ("De la prueba: disposiciones generales") del Título I ("De las disposiciones comunes a los procesos declarativos") del Libro II ("De los procesos declarativos"), arts. 283 bis a) a 283 bis k). Por su parte, la DA 1ª se ocupa del ámbito de aplicación territorial de las modificaciones introducidas por los artículos tercero y cuarto en relación con el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia; la DA 2ª de la aplicación de los principios de efectividad y equivalencia en relación con el ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia; y la DA 1ª del régimen transitorio en materia de acciones de daños resultantes de infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.

Por su parte, el título IV (arts. 6 y 7) contiene las modificaciones que incorporan al ordenamiento interno la Directiva 2014/67/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la garantía de cumplimiento de la Directiva 96/71/CE, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, y por la que se modifica el Reglamento (UE) no 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI») (véase la entrada de este blog del día 28.5.2014). El artículo sexto modifica la Ley 45/1999 sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, y el artículo séptimo modifica el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Por su parte, la DT 3ª contiene las normas transitorias sobre desplazamiento de trabajadores a España.

Véase la corrección de errores.

Véase la Resolución de 22 de junio de 2017, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de convalidación.

[BOE n. 126, de 27.5.2017]

Bibliografía - El delito de corrupción de agentes públicos en actividades económicas internacionales

El delito de corrupción de agentes públicos en actividades económicas internacionales del artículo 286 ter CP como delito contra la competencia a través de la corrupción

Bernardo FEIJOO SÁNCHEZ, Catedrático de Derecho Penal, Of Counsel

Diario La Ley, Nº 8987, Sección Doctrina, 25 de Mayo de 2017

Una de las dinámicas delictivas novedosas tiene que ver con la corrupción. En este trabajo se presta especial atención al delito de corrupción de funcionario o autoridad en actividades económicas internacionales por tratarse de un delito que carece de precedentes jurisprudenciales.
Sólo tiene relevancia la corrupción con capacidad lesiva para la competencia, entendida ésta como institución básica de funcionamiento del mercado, a la vez que la competencia justa y equitativa sólo está protegida frente a la corrupción o intento de corrupción de funcionarios o autoridades y no a través de otras posibles vías que posibiliten atentar contra dicha competencia. El énfasis en el cómo protege un delito ciertos intereses y en la relevancia de fundamentar bien en qué consiste su específico contenido como injusto penal pretende abrir una vía general para controlar las riendas de un Derecho Penal que se encuentra en una desbocada expansión y que cada vez resulta menos reconocible como ultima ratio.

DOUE de 25.5.2017

Decisión (UE) 2017/900 del Consejo, de 22 de mayo de 2017, relativa a la creación del Grupo de trabajo ad hoc sobre el artículo 50 del TUE, presidido por la Secretaría General del Consejo.

Nota: Mediante el presente acto se crea el Grupo de trabajo ad hoc sobre el artículo 50 del TUE, que estará presidido por la Secretaría General del Consejo y que asistirá al Coreper y al Consejo en todos los asuntos relacionados con la retirada del Reino Unido de la UE.
Véase la entrada de este blog del día 4.4.2017.

[DOUE L138, de 27.5.2017]

BOE de 25.5.2017

Corrección de errores de la Terminación del Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de la India, hecho "ad referendum" en Nueva Delhi el 30 de septiembre de 1997.

Nota: Ahora resulta que la fecha de terminación del Acuerdo no es el 22.3.2017, como se publicó hace dos días, sino el 23 de septiembre de 2016.
Véase la entrada de este blog del día 23.5.2017.

[BOE n. 124, de 25.5.2017]

Dictamen de la FGE ante la falta de transposición por España de la Directiva sobre la Orden Europea de Investigación

Ante el incumplimiento por España de los plazos de transposición de la a Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, la Fiscalía General del Estado ha emitido un Dictamen en el que se recogen las actuaciones de los Fiscales en relación con las comisiones rogatorias u órdenes europeas de investigación que se emita o ejecuten en España en relación con los Estados miembros vinculados por la Directiva 2014/41/CE.

Véase el Dictamen 1/17 de la Fiscal de Sala de Cooperación Penal Internacional sobre el régimen legal aplicable debido a la no transposición en plazo de la Directiva de la Orden Europea de Investigación y sobre el significado de la expresión "disposiciones correspondientes" que sustituye dicha Directiva.

Sobre la finalización del plazo de transposición de la Directiva 2014/41/CE véase la entrada de este blog del día 22.5.2017.

BOE de 24.5.2017

Orden DEF/464/2017, de 19 de mayo, por la que se aprueban las normas que regulan la enseñanza de perfeccionamiento y de Altos Estudios de la Defensa Nacional.

Nota: En esta disposición cabe reseñar sus normas trigésimo tercera (reconocimiento de cursos realizados en el extranjero) y trigésimo cuarta (homologaciones).

[BOE n. 123, de 24.5.2017]

DOUE de 23.5.2017

Resumen del Dictamen del Supervisor Europeo de Protección de Datos sobre la propuesta por la que se crea un Sistema Europeo de Información y Autorización de Viajes (SEIAV)

Nota: De acuerdo con la propuesta, el sistema exigiría a los viajeros exentos de visado someterse a una evaluación de riesgos en materia de seguridad, migración irregular y salud pública antes de llegar a las fronteras del espacio Schengen. Esta evaluación se efectuaría comparando los datos presentados por el solicitante a través del SEIAV con los de otros sistemas de información de la UE, una lista de alerta rápida SEIAV específica y normas de control. El resultado de este proceso será la concesión o denegación de una autorización automatizada para entrar a la UE.
La creación del SEIAV tendría un impacto importante en el derecho a la protección de los datos personales, ya que un amplio espectro de autoridades públicas (por ejemplo, autoridades de inmigración, guardias fronterizas, fuerzas de seguridad, etc.) tendría acceso a diversos tipos de datos, recogidos en un principio con fines muy diferentes. Por este motivo, el SEPD considera que es necesario llevar a cabo una evaluación del impacto que tendrá la propuesta en el derecho a la privacidad y el derecho a la protección de datos.
También preocupa de la propuesta el proceso para determinar el riesgo que puede representar el solicitante. Habida cuenta de que la consecuencia para las personas podría ser la denegación de entrada, la legislación deberá definir claramente cuáles son los riesgos que se evalúan. La elaboración de perfiles, al igual que cualquier otra forma de análisis informático de datos aplicado a personas, plantea serias cuestiones de carácter técnico, legal y ético. Por ello, el SEPD pide que se presenten pruebas convincentes que demuestren la necesidad de utilizar instrumentos de elaboración de perfiles para los fines del SEIAV.
El SEPD también cuestiona la pertinencia de recopilar y procesar datos sobre salud, como se prevé en la propuesta. Pide que se justifique mejor el periodo indicado de conservación de datos y la necesidad de conceder acceso a los cuerpos y fuerzas de seguridad nacionales y Europol.
Finalmente, presenta recomendaciones, por ejemplo, sobre la división de funciones y responsabilidades entre las distintas entidades implicadas y la arquitectura y seguridad de la información del SEIAV.

[DOUE C 162, de 23.5.2017]

BOE de 23.5.2017

Terminación del Acuerdo para la promoción y protección recíproca de inversiones entre el Reino de España y la República de la India, hecho "ad referendum" en Nueva Delhi el 30 de septiembre de 1997.

Nota: El Acuerdo dejó de aplicarse el 22 de marzo de 2017. Ahora bien, y de conformidad con su art. 14.2, respecto a las inversiones efectuadas antes de la fecha de expiración, las disposiciones de todos los demás artículos del Acuerdo seguirán estando en vigor por un período de quince años a partir de dicha fecha.
Véase el Acuerdo entre España y la India para la promoción y protección recíproca de inversiones de 1997.

[BOE n. 122, de 23.5.2017]

La Orden Europea de Investigación en Materia Penal

Hoy, 22 de mayo, finaliza el plazo de transposición de la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril de 2014, relativa a la orden europea de investigación en materia penal (véase la entrada de este blog del día 1.5.2014).

Esta directiva crea la Orden Europea de Investigación (OEI), que se expedirá a efectos de obtener una o varias medidas de investigación específicas que se llevarán a cabo en el Estado de ejecución de la OEI con vistas a la obtención de pruebas. Esto incluye la obtención de pruebas que ya están en posesión de la autoridad de ejecución. La OEI tiene un ámbito horizontal, por lo que se aplica a todas las medidas de investigación dirigidas a la obtención de pruebas. Los Estados miembros ejecutarán una OEI sobre la base del principio de reconocimiento mutuo y de conformidad con la Directiva.

La OEI debe centrarse en la medida de investigación que vaya a llevarse a cabo. Debe optarse por la OEI cuando la ejecución de una medida de investigación se considere proporcionada, adecuada y aplicable al caso concreto. La autoridad de emisión debe asegurarse, por consiguiente, de que la prueba buscada sea necesaria y proporcionada para el procedimiento, de que la medida de investigación escogida sea necesaria y proporcionada para obtener la prueba en cuestión, y de si procede implicar a otro Estado miembro en la obtención de dicha prueba por medio de la emisión de una OEI.

Ante la falta de transposición por España de la Directiva, la Fiscal de Sala de Cooperación Penal Internacional ha emitido un Dictamen que recoge las actuaciones de los Fiscales en relación con las comisiones rogatorias u órdenes europeas de investigación que se emita o ejecuten en España. Véase la entrada de este blog del día 24.5.2017.

Jurisprudencia - Concesión de la nacionalidad española tras permanecer casi seis meses fuera de España sin acreditar el motivo de la ausencia

Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Sentencia de 27 octubre 2016, Rec. 2787/2014: Nacionalidad española. Adquisición por residencia. Persona que permaneció casi seis meses fuera de España dentro del periodo de los dos años anteriores a la solicitud de la nacionalidad, sin acreditar el motivo de su ausencia. La efectividad y continuidad de la residencia deriva de la fijación real de domicilio en España y la vinculación al territorio en cuanto al medio de vida, desarrollo de las relaciones personales, familiares, sociales, administrativas y demás que conforman el régimen de vida del interesado, que no se desvirtúan por el hecho de que, sin desvincularse de tal relación con el territorio, haya de permanecer en el extranjero por razones de trabajo o estudios. Cabe tener en cuenta los elementos de arraigo, anteriores y posteriores a la misma, de tal forma que España sea el centro de sus relaciones en una perspectiva de vinculación como la que implica la nacionalidad.

Ponente: García García-Blanco, Isabel.
Nº de Recurso: 2787/2014
Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Iustel - Diario Del Derecho, 22 mayo 2017, sección Jurisprudencia
[Texto Iustel]
[Texto en CENDOJ: SAN 4012/2016 - ECLI: ES:AN:2016:4012]