BOE de 13.2.2018

Resolución de 29 de enero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de A Coruña n.º 3, por la que se deniega la inscripción de una escritura de protocolización de operaciones divisorias de herencia realizadas por contador-partidor dativo.

Nota: Los hechos que dieron lugar a este recurso son los circunstancias siguientes: los causantes son de vecindad civil gallega; se realizó la partición mediante expediente de nombramiento de contador-partidor dativo designado y tramitado conforme la regulación de los arts. 1057 CCiv y 66 LN, en sus redacciones dadas por la Ley 15/2015, de 2 de julio de 2015, de la Jurisdicción Voluntaria. La registradora denegó la inscripción porque entendió que las disposiciones aplicables a la partición de esta herencia eran las de la legislación gallega que contiene normas específicas sobre las particiones.

El art. 1057.2 CCiv ha sido reformado por la LJV, de modo que hay que hacer una interpretación sistemática para analizar la finalidad pretendida por la citada norma legal. En primer lugar, la modificación legal operada a través de la modificación del art. 1057.2 CCiv obedece a la voluntad de racionalizar nuestro sistema procesal, evitando la necesidad de iniciar un proceso judicial que iba a materializarse en la designación de un contador-partidor dativo por el órgano jurisdiccional para que efectuara la partición, permitiendo que esta solución se opere en la vía extrajudicial con la intervención notarial. Y en segundo lugar, que la materialización a través de la modificación del Código Civil, no evita el carácter procesal del procedimiento, por lo que no se debe impedir el acceso a esta posibilidad de aquellos cuya ley personal determina la sujeción a legislaciones forales, que en ningún caso tienen competencias sobre cuestiones procesales.

La Ley 2/2006 de derecho civil de Galicia señala en su art. 270.2.º que la partición de la herencia puede realizarse, entre otras formas, por el contador-partidor, en cualquiera de los casos admitidos por la ley. Como acertadamente alega el recurrente, el texto de la norma alude expresamente a «la ley» y no se expresa en otros términos, como por ejemplo, «la presente ley» o «la regulación que se recoge en esta Ley», de modo que se puede concluir en que la propia Ley gallega prevé la posibilidad de que futuros desarrollos legales lleguen a articular otras formas de designación de contador-partidor distintas de las previstas en la misma. Esto es precisamente lo que hace el art. 1057.2 del Código Civil.
Por otro lado, la Ley de derecho civil de Galicia señala en su art. 1.3 que en defecto de ley y costumbres gallegas, será de aplicación con carácter supletorio el Derecho civil general del Estado, cuando no se oponga a los principios del ordenamiento jurídico gallego. En tal sentido, la tramitación de la designación de un contador-partidor distinto del que pueda designar el testador, se recoge en la Ley de derecho civil de Galicia en los arts. 295 y ss., ubicados en la Sección Cuarta del título de la partición de la herencia, con el nombre «de la partición de los herederos», que entraña un requerimiento ante notario para que se escoja un contador-partidor de entre los designados por los herederos promotores, con un máximo de tres por cada promotor, para la elección de uno de estos contadores por sorteo tras la insaculación de entre los propuestos. En los arts. 301 y ss. se recoge detalladamente la actuación de este contador-partidor –que en ningún caso se denomina como dativo– en lo que se refiere a formas, plazos y actuaciones. En esta regulación gallega, no hay una reserva expresa en favor de los órganos jurisdiccionales, como por ejemplo existe en las legislaciones forales de Navarra (Ley 344 de la Ley 1/1973 de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra, tras la redacción dada por la Ley Foral 5/1987, de 1 de abril), en la que se le denomina «contador dativo», y Aragón (art. 450.4 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas), en la que se previene la intervención judicial para el caso de que el administrador no formule el inventario, para que lo haga un «tercero designado judicialmente». Pero incluso en estas legislaciones forales serían compatibles sus regulaciones con la del contador partidor dativo del artículo 1057.2 del Código Civil. En consecuencia, el nuevo procedimiento del art. 1057.2 CCiv en modo alguno contraviene principios o pautas del ordenamiento jurídico gallego, sino que es perfectamente congruente con él, y complementario como legislación supletoria.
Así pues, una y otra son particiones de distinta naturaleza, esto es, por un lado, un acto de jurisdicción voluntaria realizado por el notario o letrado de la Administración de Justicia que aprueban la partición del contador-partidor, en el caso del art. 1057.2 CCiv, y por otro, una partición contractual, aunque no unánime, en el caso de los arts. 295 y ss. de la Ley gallega. Esto tiene una clara manifestación tanto en las reglas de competencia notarial –y del letrado de la Administración de Justicia– como en el respectivo procedimiento de nombramiento de contadores-partidores. Así, mientras la competencia notarial está limitada en el caso del art. 1057.2 CCiv por el art. 66.2 LN, en el ámbito de la partición por mayoría del derecho gallego, rige el principio general de libre elección de notario, propio de las actuaciones voluntarias o contractuales. En cuanto al nombramiento de contadores-partidores, difieren también ambas regulaciones, pues mientras en el supuesto de los arts. 1057.2 CCiv y 66 LN, el nombramiento lo hace el propio notario (o el letrado de la Administración de Justicia) entre la lista de contadores-partidores posibles que elaborará el correspondiente Colegio Notarial (art. 50 LN), en cambio, en el de la partición por mayoría el nombramiento, se hace por insaculación entre contadores-partidores designados por los propios partícipes que promueven la partición.
Por tanto, es clara la distinta naturaleza y alcance de las particiones por mayoría del Derecho civil gallego y la partición por contador-partidor dativo del art. 1057.2 CCiv. En consecuencia, la exclusión de esta última norma en Galicia, privaría a los interesados de un mecanismo legalmente establecido para la defensa de sus derechos, propios de la jurisdicción voluntaria como alternativa a la directa partición judicial de la jurisdicción contenciosa, lo que es claramente contrario al espíritu de las recientes reformas. Así pues, la partición por mayoría del Derecho gallego subsiste tras la LJV con sus propios trámites y naturaleza, como particularidad foral, de carácter sustantivo y no procesal o procedimental, pero de modo concurrente con la partición por contador-partidor dativo del art. 1057.2 CCiv, que tiene la naturaleza procesal referida de la Jurisdicción Voluntaria.

Por todo lo anterior, la DGRN acuerda estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación de la registradora.

[BOE n. 39, de 13.2.2018]