DOUE de 26.3.2020

-Reglamento Delegado (UE) 2020/442 de la Comisión de 17 de diciembre de 2019 por el que se corrige el Reglamento Delegado (UE) 2015/35 por el que se completa la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II).

Nota: Mediante la presente norma se corrige el artículo 84.4 y el Anexo X del Reglamento Delegado (UE) 2015/35 de la Comisión, de 10 de octubre de 2014 , por el que se completa la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) (véase la entrada de este blog del día 17.1.2015).

[DOUE L92, de 26.3.2020]

-Comunicación de la Comisión — Orientaciones dirigidas a los Estados miembros en relación con las inversiones extranjeras directas y la libre circulación de capitales de terceros países, así como la protección de los activos estratégicos de Europa, antes de la aplicación del Reglamento (UE) 2019/452 (Reglamento para el control de las inversiones extranjeras directas).

Nota: El punto de partida de esta comunicación es el Reglamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión (véase la entrada de este blog del día 21.3.2019), que según su artículo 17 será aplicable a partir del 11 de octubre de 2020, es decir, dentro de siete meses.

Este Reglamento faculta a los Estados miembros a examinar las inversiones dentro de su ámbito de aplicación por motivos de seguridad u orden público, y a adoptar medidas para hacer frente a riesgos específicos. Este examen y, cuando sea necesario, la adopción de medidas para evitar o condicionar una inversión en el ámbito de aplicación del Reglamento por motivos de seguridad u orden público es responsabilidad última de los Estados miembros.
La Comisión insta a los Estados miembros a que se muestren especialmente vigilantes para evitar que la crisis sanitaria actual, derivada de la emergencia por el COVID-19, derive en la venta masiva de empresas y operadores industriales europeos, incluidas pymes. Asimismo, recuerda a los Estados miembros las interdependencias que existen en un mercado integrado como el europeo, y pide a todos ellos que busquen asesoramiento y coordinación en los casos en que las inversiones extranjeras puedan tener un efecto real o potencial, ahora o en el futuro, en el mercado único.
Con arreglo al Reglamento, los Estados miembros pueden adoptar medidas para impedir que un inversor extranjero adquiera o asuma el control de una empresa cuando tal adquisición o control suponga una amenaza para su seguridad o el orden público. Esto incluye una situación en la que tales amenazas estén vinculadas a una emergencia de salud pública. El Reglamento se refiere explícitamente a los riesgos para las infraestructuras sanitarias críticas y el suministro de insumos fundamentales entre los factores que deben tenerse en cuenta al someter a control una inversión extranjera.
El control de la inversión extranjera directa no necesariamente da lugar a una prohibición de la inversión prevista. Existen casos en los que las medidas de reducción de riesgos pueden ser suficientes (por ejemplo, condiciones que garanticen el suministro de medicamentos o productos sanitarios). También es importante tener en cuenta que los Estados miembros pueden intervenir en algunos casos, al margen de los mecanismos de control, por ejemplo imponiendo licencias obligatorias a los medicamentos patentados ante una emergencia nacional como una pandemia. Una adquisición extranjera que es probable que afecte a proyectos o programas de interés para la Unión estará sujeta a un control más riguroso por parte de la Comisión, cuyos dictámenes deben ser tenidos muy en cuenta por los Estados miembros.

Ya existen mecanismos nacionales de control en catorce Estados miembros (véase el listado de medidas adoptadas por los Estados miembros). La Comisión insta a estos Estados miembros a hacer un uso pleno de sus mecanismos de control existentes de conformidad con el Reglamento para el control de las inversiones extranjeras directas y otros requisitos impuestos por el Derecho de la UE. La Comisión también insta a los Estados miembros que actualmente no disponen de un mecanismo de control, o cuyos mecanismos de control no cubren todas las operaciones pertinentes, a que establezcan un mecanismo de control completo y a que, hasta entonces, examinen otras opciones a su disposición, en pleno cumplimiento del Derecho de la Unión y de las obligaciones internacionales, a fin de abordar aquellos casos en los que la adquisición o el control de una determinada empresa, infraestructura o tecnología pueda crear un riesgo para la seguridad o el orden público, incluida la seguridad sanitaria, en la UE.
En caso de que una inversión extranjera no sea sometida a un proceso de control nacional, el Reglamento establece que los Estados miembros y la Comisión pueden presentar observaciones y dictámenes en un plazo de quince meses a partir de que se haya realizado la inversión extranjera. Esto puede llevar a la adopción de medidas por el Estado miembro en el que se haya realizado la inversión, incluidas las necesarias medidas de reducción de riesgos. En la práctica, una inversión extranjera realizada ahora (marzo de 2020) podría ser objeto de observaciones ex post por parte de los Estados miembros o de dictámenes de la Comisión a partir del 11 de octubre de 2020 (fecha de la plena aplicación del Reglamento) y hasta junio de 2021 (quince meses después de realizada la inversión).
Por lo que se refiere a las inversiones que no constituyen IED, como las inversiones de cartera, los Estados miembros pueden someterlas a control con arreglo a las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales. En general, en comparación con las IED, es menos probable que las inversiones de cartera, que no confieren al inversor una influencia efectiva en la gestión y el control de una empresa, planteen problemas de seguridad o de orden público. No obstante, solo podrían ser pertinentes en términos de seguridad o de orden público cuando representen la adquisición de, como mínimo, participaciones cualificadas que otorguen determinados derechos al accionista o a los accionistas vinculados en virtud del Derecho de sociedades nacional (por ejemplo, el 5 por 100).
Además del control de las inversiones, los Estados miembros pueden retener derechos especiales en determinadas empresas ("acciones de oro"). En algunos casos, tales derechos pueden permitir al Estado bloquear o limitar determinados tipos de inversiones en las empresas afectadas. Estas medidas son específicas de la empresa afectada, y su alcance depende de las facultades otorgadas al Estado por la acción de oro. Al igual que otras restricciones a los movimientos de capitales, deben ser necesarias y proporcionadas para alcanzar un objetivo legítimo en el ámbito de las políticas públicas.

El artículo 63 del TFUE prevé la libre circulación de capitales no solo dentro de la UE, sino también con terceros países, por lo que las restricciones deben ser adecuadas, necesarias y proporcionadas para alcanzar objetivos legítimos en el ámbito de las políticas públicas. Tales objetivos están definidos en el Tratado o en la jurisprudencia del TJUE como razones imperiosas de interés general. Estos objetivos no deben ser puramente económicos. Pueden invocarse razones de orden público, seguridad pública y salud pública en caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
En caso de "compra predatoria" de activos estratégicos por parte de inversores extranjeros (por ejemplo, con el fin de limitar el suministro al mercado de la UE de una determinada mercancía o un determinado servicio), la excepción más pertinente es el «orden público o la seguridad pública», establecida en el artículo 65 del TFUE.
El TJUE ha reconocido la salud pública como razón imperiosa de interés general. Las razones imperiosas de interés general reconocidas por el Tribunal de Justicia en relación con otras libertades del Tratado incluyen también la protección de los consumidores, la preservación del equilibrio financiero del sistema de seguridad social y la consecución de objetivos de política social, que podrían ser pertinentes en situaciones de emergencia.
Además, el Tratado prevé salvaguardias en caso de dificultades o amenazas graves para el funcionamiento de la Unión Económica y Monetaria (artículo 66 del TFUE) y para la balanza de pagos de los Estados miembros no pertenecientes a la zona del euro (artículos 143/144 del TFUE).
En el caso de la inversión extranjera de terceros países en empresas con valoraciones en los mercados de capitales que se consideren muy por debajo de su valor real o intrínseco, podría examinarse la posibilidad de introducir restricciones teniendo en cuenta el impacto real o potencial de esas inversiones en la salvaguardia de los mencionados intereses públicos (por ejemplo, si pueden dar lugar a una dependencia excesiva de los inversores extranjeros de terceros países para la prestación de suministros o servicios de carácter esencial). Desde el punto de vista de la idoneidad de estas medidas, también debe tenerse en cuenta y, en su caso, mitigarse, su posible impacto negativo sobre las empresas y la economía en general.
En el análisis de la justificación y de la proporcionalidad, las restricciones a los movimientos de capitales hacia y desde terceros países tienen lugar en un contexto jurídico diferente en comparación con las restricciones a los movimientos de capital en el seno de la UE. Por consiguiente, en virtud del Tratado, pueden admitirse motivos de justificación adicionales en el caso de restricciones sobre operaciones que impliquen a un tercer país. Los motivos admisibles de justificación también pueden interpretarse de forma menos restrictiva.

Comentario: Esta es la opinión de la comisión por la que no sólo permite, sino que "insta" a los Estados miembros a que en la práctica hagan uso de las medidas previstas en el Reglamento 2019/452, aunque aún falten siete meses para su entrada en vigor. Para ello, realiza interpretaciones laxas y extensivas de las condiciones exigidas en el TFUE, e interpretadas por la jurisprudencia del TJUE, para proceder a la adopción de medidas restrictivas del libre movimiento de capitales. Acabamos de ver en el párrafo anterior un ejemplo, cuando la Comisión afirma, en relación con los criterios de justificación y proporcionalidad de las medidas restrictivas con movimientos con terceros países, que "pueden admitirse motivos de justificación adicionales en el caso de restricciones sobre operaciones que impliquen a un tercer país. Los motivos admisibles de justificación también pueden interpretarse de forma menos restrictiva". Y ello lo justifica "en virtud del Tratado". El TFEU no distingue en cuanto a las medidas restrictivas que se puedan aplicar con movimiento de capitales intracomunitarios y extracomunitarios, salvo lo dispuesto en el artículo 64, referido a restricciones a determinados movimientos de capitales extracomunitarios (entre ellos las IED) que ya existían el 31 de diciembre de 1993 en los ordenamientos de los Estados miembros.
Obviamente, esta comunicación de la Comisión llega a una conclusión totalmente contraria a lo que comenté hace unos días con motivo de la DF 4ª del Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 se procede a modificar diversos preceptos de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (véase la entrada de este blog del día 18.3.2020). La Comisión ha dado vía libre y bendecido la adopción por los Estados miembros de cualquier medida restrictiva relacionada con las IED, entre las que se hallarían las adoptadas recientemente por España. Se puede entender que lo ha hecho para salir al paso de la situación actual derivada de la emergencia por el COVID-19, pero me sigue pareciendo criticable los modos que ha bendecido: adelantar de facto en más de seis meses la aplicación del Reglamento 2019/452; la interpretación extensiva y laxa de criterios que permiten la adopción de las medidas restrictivas, cuando el TJUE ha sostenido invariablemente que, al tratarse de medidas que obstaculizan o impiden el ejercicio de una libertad de la Unión, deben interpretarse y aplicarse siempre de manera restrictiva.
Como en el ámbito jurídico cualquier opinión es sostenible, siempre que se argumente, no debe extrañar la existencia de conclusiones totalmente opuestas sobre un mismo tema. Sería interesante que la adopción de estas medidas restrictivas por los Estados miembros llegase al TJUE, órgano que siempre se ha mostrado muy reticente a bendecir este tipo de medidas. A nadie se le escapa que la opinión del TJUE puede ser simbólica si dentro de unos años tiene que valorar la legalidad de las medidas adoptadas en estos momentos, pero no hay que despreciar el tema de la responsabilidad de los Estados miembros por los daños derivados de la aplicación de normas contrarias al Derecho de la Unión.

[DOUE C 99I, de 26.3.2020]