La modificación de la Ley sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales es contraria al Derecho de la UE

En la DF 4ª del Real Decreto-ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 se procede a modificar diversos preceptos de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior (LRJMCTEE) (véase la entrada de este blog del día 18.3.2020. Así, se añade un artículo 7 bis, se modifica el apartado 2 del artículo 8, y se modifica el apartado 2 del artículo 12. A continuación intentaré resumir los argumentos por los que considero que esta modificación, en concreto, el nuevo artículo 7 bis, es contrario al Derecho de la Unión Europea.

La introducción de un nuevo artículo 7 bis obedece a que los mecanismos previstos en los artículos 4 a 7 de la LRJMCTEE no permiten hacer lo que el nuevo precepto hace: suspender el régimen de liberalización para las inversiones directas realizadas por residentes de países que no sean Estados miembros de la UE ni de la AELC. De entrada, llama la atención que no se haga referencia alguna a los países del Espacio Económico Europeo.
Cualquier medida que se introduzca en el ordenamiento español (y en el de cualquier Estado miembro) en esta materia debe adecuarse a lo establecido en los artículos 63 a 66 del TFUE, en los que se regula el libre movimiento de capitales y de pagos. El artículo 63 TFUE establece que, "en el marco de las disposiciones del presente capítulo, quedan prohibidas todas las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y entre Estados miembros y terceros países". Por tanto, establece una obligación clara e incondicional de liberalizar los movimientos de capitales realizados tanto entre personas residentes en la UE como entre residentes y no residentes. Y liberalizar significa que no los puede prohibir ni, por tanto, someter a autorización previa.
Este principio general de liberalización tiene ciertos límites contenidos en el propio TFUE (por eso el artículo 63 se inicia con la expresión "en el marco de las disposiciones del presente capítulo"). El primer límite es el contenido en el artículo 64, referido a restricciones a determinados movimientos de capitales "extracomunitarios" (entre la UE y países terceros) que ya existían el 31 de diciembre de 1993 en los ordenamientos de los Estados miembros. Estos movimientos de capitales son, según el propio precepto y entre otros, las inversiones directas -movimiento de capitales afectado plenamente por el nuevo artículo 7 bis de la LRJMCTEE.
Un segundo límite son las denominadas cláusulas de salvaguardia, que son mecanismos previstos en el Derecho de la UE que permiten la inaplicación temporal, para determinados casos y en ciertas circunstancias, del régimen de liberalización. Así, los Estados miembros pueden adoptar medidas restrictivas respecto de movimientos de capitales con terceros países que causen, o amenacen causar, dificultades graves para el funcionamiento de la Unión Económica y Monetaria (artículo 66 TFUE) o en relación con determinados movimientos entre Estados miembros y entre estos y países terceros cuando provoquen, o amenacen causar, ciertas situaciones de peligro en sus balanzas de pagos (artículos 143.3 y 144 TFUE).
Finalmente, los Estados miembros pueden adoptar medidas restrictivas por razones de orden público y de seguridad pública. El artículo 65.1 establece que "lo dispuesto en el artículo 63 se aplicará sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a: [...] b) adoptar las medidas necesarias para impedir las infracciones a su Derecho y normativas nacionales, en particular en materia fiscal y de supervisión prudencial de entidades financieras, establecer procedimientos de declaración de movimientos de capitales a efectos de información administrativa o estadística o tomar medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública". Al tratarse de restricciones a una libertad de la Unión, el TJUE ha venido perfilando los requisitos que deben concurrir en este tipo de medidas basadas en motivos de orden público y de seguridad pública o en razones imperiosas de interés general. La normativa nacional debe estar presidida por el criterio de proporcionalidad, debiendo ser adecuada para garantizar la obtención del objetivo perseguido y no ir más allá de lo estrictamente necesario para alcanzarlo; esto es, que el objetivo no pueda alcanzarse con medidas menos restrictivas. El Tribunal tiene establecido que las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado deben reunir cuatro requisitos: que se apliquen de manera no discriminatoria, que estén justificadas por razones imperiosas de interés general, que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y que no vayan más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo (véase sentencia de 6.3.2018, SEGRO, C-52/16 y C-113/16, EU:C:2018:157, apartados 76 y 77). Estas ideas se recogen en el artículo 65.3 del TFUE, al establecer que las medidas restrictivas "no deberán constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre circulación de capitales y pagos".

El ámbito de aplicación del nuevo artículo 7 bis se circunscribe a las inversiones extranjeras de tipo directo, considerándose como tales las "realizadas por residentes de países fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio cuando el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se participe de forma efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad" (núm. 1). Por su parte, en las Notas Explicativas del Anexo I de la Directiva 88/361/CEE -su Anexo se utiliza para determinar qué operaciones se consideran movimientos de capitales- se definen las inversiones directas como "cualquier tipo de inversión efectuada por personas físicas, empresas comerciales industriales o financieras, y que sirva para crear o mantener relaciones duraderas y directas entre el proveedor de fondos y el empresario, o la empresa a la que se destinan dichos fondos para el ejercicio de la actividad económica. Así pues, este concepto debe entenderse en su sentido más amplio [...] Por lo que se refiere a las empresas mencionadas en el punto I 2 de la nomenclatura que tengan el estatuto de sociedades por acciones, habrá participación con carácter de inversión directa cuando el paquete de acciones que posea una persona física, una empresa o cualquier otro tenedor, ofrezca a dichos accionistas, ya sea en virtud de las disposiciones de la legislación nacional sobre las sociedades por acciones, o de otra forma, la posibilidad de participar de manera efectiva en la gestión o el control de dicha sociedad". Como ya he comentado, es llamativo que no se haga referencia alguna a los países del Espacio Económico Europeo, que gozan del mismo régimen de liberalización que los países de la UE, a no ser que el legislador haya confundido el EEE con la AELC.
El núm. 2 del artículo 7 bis establece que "queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España, que se realicen en los sectores que se citan a continuación y que afectan al orden público, la seguridad pública y a la salud pública". Seguidamente se relacionan esos sectores: infraestructuras críticas, tecnologías críticas y productos de doble uso, suministro de insumos fundamentales, sectores con acceso a información sensible, medios de comunicación. Asimismo, el Gobierno podrá suspender la liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en otros sectores no contemplados en el apartado 2 cuando puedan afectar a la seguridad pública, orden público y salud pública.
Igualmente queda suspendido el régimen de liberalización de las inversiones extranjeras directas en España en determinados supuestos: cuando el inversor extranjero está controlado directa o indirectamente por el gobierno de países terceros; cuando el inversor ha realizado inversiones o participado en actividades en sectores que afecten a la seguridad, al orden público y a la salud pública en otro Estado miembro, y especialmente los relacionados en el núm. 2; si contra el inversor se ha abierto un procedimiento por ejercer actividades delictivas o ilegales (núm. 3).
Finalmente, en el núm. 5 se establece que la suspensión del régimen de liberalización determinará el sometimiento de las referidas operaciones de inversión a la obtención de autorización. Asimismo, las inversiones llevadas a cabo sin la preceptiva autorización previa carecerán de validez y efectos jurídicos, en tanto no se produzca su legalización.

Como puede verse, el artículo 7 bis se opone frontalmente al principio de liberalización contenido en el artículo 63 TFUE. Tampoco se adecúa a lo exigido en el artículo 64 para los movimientos de capitales -entre ellos las inversiones directas- con terceros países, pues las restricciones que ahora se imponen no estaban previstas ni en el ordenamiento español ni en el de la UE el 31 de diciembre de 1993. Tampoco son medidas previstas en legislación de la UE aprobada por el Parlamento Europeo y el Consejo. No se puede negar su naturaleza restrictiva, puesto que la finalidad que tienen es disuadir a inversores domiciliados en terceros países para que realicen inversiones directas en determinados sectores económicos. Por si cupiera alguna duda sobre el carácter restrictivo de las medidas que se adoptan en el artículo 7 bis, acabamos de ver que en su apartado 5 somete la realización de dichas inversiones a un régimen de autorización. El TJUE ha declarado reiteradamente que un régimen de autorización administrativa previa debe ser proporcionado al fin perseguido, de manera que no pueda alcanzarse el mismo objetivo con medidas menos restrictivas, como sería el caso de un sistema de declaraciones a efectuar con posterioridad a la realización de la operación. Además, el régimen de autorización debe basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano por las personas afectadas, debiendo poseer éstas un medio de impugnación judicial (véase por todas sentencia de 4.6.2002, Comisión/Portugal, C-367/98, ECLI:EU:C:2002:326, apartado 50 y jurisprudencia citada). Ninguna de estas exigencias se cumple, pues se ha optado por la solución más gravosa de la autorización previa, en vez de un sistema de declaración/verificación posterior. Tampoco se contienen en el artículo 7 bis criterios objetivos que permitan a los futuros inversores conocer con anterioridad cuándo se les concederá o denegará la autorización para realizar la inversión. Más bien, la regulación da la idea de que en ningún caso se autorizará la inversión directa. Es decir, nos hallamos ante la más absoluta discrecionalidad de la Administración y ante la violación del principio de seguridad jurídica.
Al tratarse de medidas restrictivas de una libertad de la UE, y según la jurisprudencia del TJUE (por todas, sentencia de 13.5.2003, Comisión/España, C-463/00, ECLI:EU:C:2003:272, apartados 68 ss.), éstas deben respetar determinado límites. En primer son discriminatorias, pues lo que pretenden es proteger a los inversores nacionales frente a los residentes en terceros países. Tampoco parece que en la adopción de dichas medidas restrictivas concurran motivos "imperiosos" que justifiquen su adopción. ¿Son los medios de comunicación un sector que justifique su protección por razones de orden público o de seguridad pública? ¿Y los sectores con acceso a información sensible y a datos personales, o con capacidad de control de dicha información? Estamos hablando de personas jurídicas y no del CNI o de organismos públicos. ¿Y qué decir del sector de suministros de insumos fundamentales (energía, hidrocarburos, materias primas, seguridad alimentaria)? ¿O el sector de las infraestructuras críticas, en el que se mezcla indiscriminadamente la energía, el transporte, el agua, la sanidad, las comunicaciones, nuevamente aparecen los medios de comunicación, el tratamiento o almacenamiento de datos, el aeroespacial, el de defensa, el electoral o financiero, o las instalaciones sensibles. Es decir, un totum revolutum de materias. ¿O también el sector de las tecnologías críticas y productos de doble uso, en el que se mezcla un concepto indeterminado (tecnologías críticas) con otro perfectamente definido en la normativa de la UE (productos de doble uso), para el que existe solamente un control de exportación del producto y cuyo control de inversiones estaría incluido en el concepto de "actividades relacionadas directamente con la defensa nacional", previsto en la Ley 18/1992, de 1 de julio, por la que se establecen determinadas normas en materia de inversiones extranjeras en España? Si hasta ahora se han permitido las inversiones extranjeras en empresas cotizadas de todos estos sectores, ¿a qué viene ahora restringir la inversión por razones de orden público o de seguridad pública? ¿Por qué no existían dichas razones hasta ahora, permitiéndose la inversión en ellos? ¿Es que de un día para otro se han vuelto 'tóxicas'?

Por todo lo anterior, considero que el nuevo artículo 7 bis de la LRJMCTEE es contrario a la normativa de la UE sobre libre movimiento de capitales. Ello podría tener graves consecuencias para el Gobierno, puesto que el potencial inversor al que se le deniega la autorización para realizar una inversión directa podría exigir responsabilidad a la Administración por los daños derivados de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo establecido en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Si esta disposición es contraria al estado actual del Derecho de la UE en materia de libre movimiento de capitales, enseguida surge la pregunta de por qué el Gobierno se ha atrevido a dar este paso. La respuesta que considero más factible es que el Gobierno ha tenido en cuenta lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2019/452 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2019, para el control de las inversiones extranjeras directas en la Unión (véase la entrada de este blog del día 21.3.2019), que le ha servido de modelo en la redacción del artículo 7 bis.
En este Reglamento se establece un marco para el control por los Estados miembros, por motivos de seguridad o de orden público, de las inversiones extranjeras directas dentro de la UE, así como un mecanismo de cooperación entre los Estados miembros, y entre los Estados miembros y la Comisión, en relación con las inversiones extranjeras directas que puedan afectar a la seguridad o al orden público (artículo 1.1). Cuando en el Reglamento se habla de 'control' se hace referencia a procedimientos que permiten evaluar, investigar, autorizar, condicionar, prohibir o anular inversiones extranjeras directas (artículo 2.3). Que este Reglamento ha sido el modelo del nuevo artículo 7 bis se aprecia en los sectores afectados por la suspensión de la liberalización, que se recogen en los núms. 2 y 3 del artículo 7 bis. Estos sectores coinciden plenamente con los recogidos en el artículo 4, núms. 1 y 2 del Reglamento. Si todo ello es así, se me preguntará por qué he concluido entonces que las medidas previstas en el nuevo artículo 7 bis son contrarias al Derecho de la UE. Por la sencilla razón de que el Reglamento 2019/452 todavía no es aplicable. Según su artículo 17, será aplicable a partir del 11 de octubre de 2020, esto es, dentro de siete meses -prueba de ello es que en las 47 páginas del Real Decreto-ley no se menciona el Reglamento, lo que se hubiese hecho de ser aplicable, pues constituiría la base jurídica para la adopción de estas medidas de 'control'-. Hasta ese momento, siguen vigentes las normas generales sobre inversiones directas relacionadas con países terceros a las que me he referido. España no tenía hasta ahora disposiciones restrictivas (supongo porque nuestro país ha venido siendo un país receptor de inversiones directas) y la adopción de medidas restrictivas debe adecuarse a las exigencias del TFUE tal como han  venido siendo interpretadas por el TJUE.