, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea.
Nota: Extensísimo Real Decreto-ley, con 224 páginas de las que nada menos que 61 son de exposición de motivos. Los temas abordados son, como en este tipo de normas en los últimos tiempos, de lo más variado. El título ya nos da una idea de los temas regulados. Es curioso que con las Cortes Generales disueltas, el Gobierno apruebe reformas de tanto calado, como el tema de transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, para cuya adaptación del ordenamiento español ha tenido años desde la aprobación de la Directiva (derogando además una Ley específica, la Ley 3/2009). O se reforme todo el recurso de casación civil. Todo esto entre muchas otras reformas, que 224 páginas dan para cambiar una parte sustancial del ordenamiento jurídico. No soy constitucionalista para pronunciarme sobre la validez de una "norma ómnibus", como la presente, contenida en un Real Decreto-ley.
A continuación me ocupo de las principales cuestiones y pido disculpas por anticipado por la extensión desmesurada del post y, aunque sea paradójico, por dar una visión tan sintética.
- El Libro I transpone al ordenamiento español la Directiva (UE) 2019/2121 por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, que debía de haberse transpuesto antes del 31.1.2023 (véase la entrada de este blog del día 12.1.2019).
De acuerdo con la exposición de motivos, el título I incluye un capítulo I que contiene disposiciones preliminares relativas a las limitaciones y exclusiones aplicables a las distintas operaciones de modificación estructural reguladas. Un capítulo II, que contiene, de forma novedosa, las disposiciones comunes aplicables a todas las modificaciones estructurales, sin distinción de que sean operaciones internas o transfronterizas, no obstante las adaptaciones en su caso oportunas a cada operación y que comprenden, la elaboración del proyecto de modificación estructural, los informes del órgano de administración y de expertos independientes, la publicidad preparatoria del acuerdo, la aprobación de operación proyectada, el acuerdo unánime de modificación estructural, la publicación e impugnación del acuerdo, la protección de socios y acreedores y la eficacia de la inscripción y validez de la operación inscrita. En este capítulo II cabe destacar:
· Artículo 12 (Protección de los socios: derecho a una compensación en efectivo y tipo de canje):
"1. Los socios que conforme al régimen específico de la modificación estructural proyectada tengan el derecho a enajenar sus acciones, participaciones o cuotas a cambio de una compensación en efectivo adecuada, podrán ejercitarlo siempre que hayan votado en contra de la aprobación del correspondiente proyecto o sean titulares de acciones o participaciones sin voto.
En concreto, los socios dispondrán de este derecho en las transformaciones internas, en las fusiones por absorción de sociedad participada al 90% cuando no se elaboren los informes de administradores y de expertos sobre el proyecto de fusión y en las operaciones transfronterizas cuando vayan a quedar sometidos a una ley extranjera.
[...] 4. Cuando el socio que haya declarado su voluntad de ejercer el derecho de enajenación de sus acciones, participaciones o, cuotas, considere que la compensación en efectivo ofrecida por la sociedad no se ha fijado adecuadamente, tendrá derecho a reclamar una compensación en efectivo complementaria ante el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social, cuya competencia será exclusiva, o el tribunal arbitral estatutariamente previsto, dentro del plazo de dos meses desde la fecha en que hayan recibido o hubieran debido recibir la compensación inicial.
Será exclusivamente competente para conocer dicha reclamación, también en el ámbito internacional, el Juzgado de lo Mercantil del domicilio de la sociedad o, en su caso, el tribunal arbitral estatutariamente previsto."
Estas disposiciones comunes se completan, en el título II, con una serie de normas específicas para cada uno de los tipos de modificación interna regulados en la ley: transformación por cambio de tipo social (capítulo I), fusión (capítulo II), escisión (capítulo III) y cesión global de activo y pasivo (capítulo IV). Por su parte, las modificaciones estructurales transfronterizas se abordan en el título III, relativo a las intraeuropeas, y en el título IV, dedicado a las extraeuropeas. La regulación de estas últimas en este texto normativo se justifica a la vista del elevado número de operaciones que se producen en la práctica en este ámbito. La estructura de ambos títulos es semejante. El título dedicado a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas contiene un capítulo I donde se regula su ámbito de aplicación; y ambos títulos formulan, en primer lugar, disposiciones generales para todas las operaciones transfronterizas para, a continuación, añadir reglas específicas para cada tipo de modificación estructural.
Cabe destacar los siguientes artículos:
· Artículo 97 (Ley aplicable y formalidades en relación con la transformación):
"Los procedimientos y formalidades que deban cumplirse en relación con la transformación con el fin de obtener el certificado previo a la transformación se regirán por el Derecho del Estado miembro de origen, mientras que los procedimientos y formalidades que deban cumplirse tras la recepción de dicho certificado para concluir la operación se regirán por el Derecho del Estado miembro de destino."
· Artículo 99 (Protección de los acreedores):
"Sin perjuicio de otros foros de competencia judicial internacional durante los dos años posteriores a que la transformación haya surtido efecto, los acreedores cuyos créditos hayan nacido con anterioridad a la publicación del proyecto de transformación podrán demandar a la sociedad ante los tribunales del domicilio social que ésta mantenía en el Estado de origen.
Los acuerdos de elección de foro y los convenios arbitrales prevalecerán sobre la regla anterior en los casos y términos previstos en sus respectivas regulaciones."
· Artículo 107 (Ley aplicable y formalidades en relación con la escisión):
"1. Los procedimientos y formalidades que deban cumplirse en relación con la escisión para la obtención del certificado previo se regirán por el Derecho del Estado miembro de la sociedad escindida.
2. Los procedimientos y formalidades que deban cumplirse tras la recepción de dicho certificado para la conclusión de la operación se regirán por el Derecho de los Estados miembros de las sociedades beneficiarias."
· Artículo 110 (Protección de los acreedores en las escisiones):
"La responsabilidad legal de todas las sociedades participantes en la escisión frente a los acreedores de la sociedad escindida al tiempo de la escisión, se regirá por la ley personal de esa sociedad."
· Artículo 115 (Ley aplicable a las cesiones globales de activo y pasivo):
"1. La cesión global de activo y pasivo solo será posible cuando esta operación esté admitida por las leyes personales de la sociedad cedente y de la sociedad o sociedades cesionarias.
2. La ley de la sociedad cedente regirá la cesión global en lo que respecta a su aprobación por esta sociedad, a los derechos de sus socios, acreedores y trabajadores, y a la transmisión por sucesión universal de la totalidad de su activo y pasivo. La ley de la sociedad cesionaria regirá la cesión global en lo que respecta a su aprobación por esta sociedad, a los trámites y requisitos para concluir la operación."
· Artículo 118 (Protección de los acreedores):
"La responsabilidad legal de todas las sociedades participantes frente a los acreedores de la sociedad cedente al tiempo de la cesión se regirá por la ley personal de esta sociedad."
Como se ha indicado, las modificaciones estructurales transfronterizas con sociedades constituidas fuera del Espacio Económico Europeo se abordan en el título IV de este libro I bajo la denominación de «Modificaciones estructurales transfronterizas extraeuropeas». En su regulación se ha seguido el mismo esquema de las operaciones intraeuropeas, con las necesarias adaptaciones, teniéndose en cuenta que esta regulación es unilateral sin que hasta el momento una Directiva europea o regla convencional establezca un marco común con Estados no miembros. Tampoco se benefician de algunas de las reglas facilitadoras que, sin embargo, se aplican a las operaciones intraeuropeas. En cuanto al control de estas operaciones, se ha optado por seguir el mismo mecanismo de control en dos fases seguido para las operaciones intraeuropeas: certificado previo a la operación por el Estado de origen y control de legalidad de la realización o conclusión de la operación por el Estado de destino. Cabe destacar:
· Artículo 124 (Control de legalidad cuando España sea el Estado de destino):
"Cuando la sociedad resultante o beneficiaria de la operación sea o vaya a ser española, el Registrador Mercantil controlará la legalidad de la operación conforme a las reglas aplicables a las modificaciones estructurales intraeuropeas correspondientes con las siguientes especialidades:
1.º El certificado previo se sustituirá por una certificación del Registrador o autoridad competente extranjera que, por sí sola o en conjunción con otros documentos, acredite la legalidad de la operación.
2.º Las notificaciones entre registros se regirán por la legislación general y se ajustarán a las prácticas de cooperación registral internacional entre Estados."
- En el libro segundo se procede a la transposición de la Directiva (UE) 2019/1158 relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores.
- Por su parte, el libro tercero consta de cuatro títulos que contienen diversas disposiciones que tienen por objeto adaptar nuestro ordenamiento jurídico al Derecho de la Unión Europea. El título I regula las sanciones correspondientes al incumplimiento de las obligaciones recogidas en el Reglamento (UE) 2021/784 sobre la lucha contra la difusión de contenidos terroristas en línea.
El título II incluye una modificación de varios artículos y anexos del Texto Refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, con la finalidad de implantar un nuevo modelo de gestión de los centros que imparten cursos de reeducación y sensibilización vial para la recuperación total o parcial de puntos.
El título III modifica las disposiciones adicionales tercera y cuarta de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que regulan el acceso y uso del Registro de Titularidades Reales. La modificación tiene como objetivo adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la sentencia dictada por el TJUE, en los asuntos acumulados C‑37/20 y C‑601/20, en relación con la Directiva (UE) 2018/843, respecto de la cual existe un procedimiento abierto de infracción por parte de la Comisión Europea. La adición de un nuevo apartado a la disposición adicional tercera tiene la finalidad de cumplir con la exigencia impuesta por los artículos 30 y 31 de la Directiva (UE) 2015/849, que en la redacción dada por la Directiva (UE) 2018/843, supone la necesidad de incluir una infracción por ausencia de declaración al Registro de Titularidades Reales. Este apartado recoge la existencia de la infracción, así como la competencia del Ministerio de Justicia para la determinación de la gravedad de cada una de las infracciones, el procedimiento sancionador, la determinación de las posibles sanciones a imponer en relación con cada infracción y la competencia sancionatoria. La modificación de los apartados 2, 3 y 4 de la disposición adicional cuarta responde a la necesidad de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a la sentencia del TJUE, en los asuntos acumulados C‑37/20 y C‑601/20, que consideró que la posibilidad de acceder a la información de los registros con carácter general, mediante la puesta a disposición de un tercero de datos de carácter personal, constituye una injerencia en los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta de los Derechos Fundamentales, cualquiera que sea la utilización posterior de la información puesta a disposición, concluyendo que supeditar la puesta a disposición de la información sobre la titularidad real a una inscripción en línea y prever, en circunstancias excepcionales, exenciones al acceso del público en general a esa información, no demuestran por sí mismas ni una ponderación equilibrada entre el objetivo de interés general perseguido y los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta ni la existencia de garantías suficientes que permitan a las personas afectadas proteger eficazmente sus datos personales contra los riesgos de abuso. En consecuencia, declaró que el contenido del artículo 30 de la Directiva, en este punto, resultaba contrario a los Tratados Comunitarios, al permitir el acceso sin justificar un interés legítimo alguno. Por ello resulta necesario modificar la Ley 10/2010, que regulaba este aspecto en consonancia con el texto original de la Directiva, limitando el acceso a las personas u organizaciones a aquellos casos en los que se demuestre un interés legítimo.
El título IV del libro tercero adapta el régimen jurídico de los servicios de arrendamiento de vehículos de turismo con conductor (VTC) a la sentencia del TJUE de 8 de junio de 2023, en el asunto C-50/21.
- El libro cuarto, dividido en cuatro títulos, contiene la prórroga de determinadas de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad.
- Mediante el libro quinto se introducen medidas urgentes en el ámbito financiero, socioeconómico, organizativo y procesal. Así, el título I incluye una serie de medidas urgentes en materia financiera. El título II incluye medidas en materia energética. El título III contempla una línea de avales para la cobertura parcial por cuenta del estado de la financiación para la adquisición de la primera vivienda destinada a residencia habitual y permanente por los jóvenes y familias con menores a cargo. El título IV contiene medidas de apoyo al sector agrario. En el título V se recogen medidas de carácter sanitario, social y económico, que se dividen en tres capítulos. De ellos cabe destacar el capítulo III, en el que se introducen diversas medidas de carácter social y económico. En primer lugar, el Real Decreto-ley 2/2023 regula la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de los alumnos que realicen prácticas formativas o prácticas académicas externas incluidas en programas de formación. La entrada en vigor de esa previsión, inicialmente fijada para el 1 de octubre de 2023, ha de demorarse hasta el 1 de enero de 2024 puesto que las prácticas formativas, remuneradas o no, no se realizan con carácter general al inicio de los cursos académicos sino en el segundo o tercer trimestre de dichos cursos. También resulta necesario efectuar una serie de modificaciones puntuales en la posibilidad de suscribir un convenio especial para poder computar períodos de prácticas realizadas con anterioridad a su entrada en vigor, ampliando el plazo del convenio de dos a cinco años, al objeto de favorecer y dar seguridad jurídica.
Asimismo, el título VI del libro quinto incluye diversas medidas de carácter organizativo y de mejora de la eficiencia administrativa. El capítulo I modifica la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, con la finalidad de mejorar el funcionamiento de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y de los procedimientos regulados en dicha ley. Así, en primer lugar, se habilita a la CNMC para la realización de investigaciones conforme al Reglamento (UE) 2022/1925 sobre mercados disputables y equitativos en el sector digital (Reglamento de Mercados Digitales). Así, la CNMC podrá realizar investigaciones en aplicación de dicho Reglamento de Mercados Digitales, concretar los mecanismos de cooperación y coordinación con la Comisión Europea, y establecer las facultades con las que cuenta la CNMC para realizar dichas investigaciones. En segundo lugar, se modifican los plazos de los procedimientos. Esta reforma es necesaria dado que la práctica ha constatado que los plazos en determinados procedimientos son insuficientes para la persecución de algunas infracciones de competencia y la instrucción y resolución de expedientes cada vez más complejos. Se amplía el plazo general del procedimiento sancionador de 18 a 24 meses y el plazo de la segunda fase de control de concentraciones de 2 a 3 meses. Se modifican también otros plazos para incentivar la comunicación de determinadas operaciones de concentración en plazos adecuados, agilizando y mejorando el procedimiento de control de concentraciones a través de las consultas previas y el uso de formularios abreviados. En tercer lugar, se realizan determinadas modificaciones en concordancia con los ajustes introducidos en relación a los plazos, con el objetivo de reforzar las garantías de los interesados cuyo plazo se incrementa para la contestación del pliego de concreción y para formular alegaciones a la propuesta de resolución. Por su parte, se suprime el informe que la Dirección de Competencia debía remitir al Consejo una vez instruido el expediente por considerarse un trámite innecesario.
El capítulo II del título VI del libro quinto modifica la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito para restablecer el plazo de un año de que dispone el Banco de España para resolver los expedientes sancionadores.
El título VII del libro quinto incluye diversas medidas de carácter procesal, modificando la normativa reguladora del proceso en los diferentes órdenes jurisdiccionales. Así, el capítulo I se ocupa de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El capítulo II, por su parte, está dedicado al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
La reforma de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil se recoge en el capítulo III. Se modifica el régimen del recurso de casación. El modelo actual de recursos extraordinarios en materia civil, casación e infracción procesal, creado por la propia Ley 1/2000, de 7 de enero, separó la denuncia de las infracciones procesales (materia del recurso extraordinario por infracción procesal) de las sustantivas (objeto del recurso de casación), reservando este último al Tribunal Supremo o a los Tribunales Superiores de Justicia, en el caso de normas de derecho civil foral o especial propias de las Comunidades Autónomas con competencia para ello. La previsión de dos recursos diferentes, en función de la naturaleza procesal o sustantiva de la infracción, y de tres cauces distintos de acceso (procesos sobre tutela civil de derechos fundamentales, cuantía superior a 600.000 euros e interés casacional) no resulta operativa en el actual desarrollo del derecho privado. Por otra parte, las sucesivas reformas de la Ley 1/2000, de 7 de enero, han situado las cuestiones socialmente más relevantes en procedimientos sin cuantía, por razón de la materia. En la misma línea, la propia evolución de la litigiosidad hacia materias que afectan a amplios sectores de la sociedad, con un peso cada vez más importante del derecho de la Unión Europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que las partes y los tribunales tienen cada vez más difícil deslindar nítidamente las normas sustantivas de sus implicaciones procesales a efectos de los recursos extraordinarios. Esta situación exige la reforma de la ley, en el sentido de atribuir al recurso de casación el tratamiento que reclama su naturaleza de recuso extraordinario dirigido a controlar la correcta interpretación y aplicación de las normas aplicables, en consonancia con la reiteradísima la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de la propia Sala Primera de lo Civil de nuestro Tribunal Supremo insistiendo en el especial rigor de los requisitos de admisión del recurso de casación. Entre los preceptos modificados cabe destacar:
· El artículo 477 de la LEC (Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación):
"1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
[...]"
Por último, el capítulo IV está dedicado al orden social. - La disposición derogatoria única dispone la derogación de cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan al contenido del real decreto-ley y, en concreto, la de la Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
- La disposición final segunda modifica la Ley 31/2006 sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas, a fin de transponer lo establecido respecto a la protección de los derechos de participación o cogestión de los trabajadores en la Directiva (UE) 2019/2121, de 27 de noviembre, adaptando la rúbrica y el título IV de esta ley laboral que pasa a denominarse «Disposiciones aplicables a las modificaciones estructurales transfronterizas intraeuropeas de sociedades de capital», abarcando no solo las fusiones transfronterizas sino las transformaciones y escisiones de este carácter, dando así cobertura a los tres tipos de operaciones estructurales.
- La disposición final tercera modifica la Ley de Sociedades de Capital, a fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva (UE) 2019/2121 sobre modificaciones estructurales de sociedades de capital.
Cabe destacar el artículo 461 (Protección de los socios):
"En el caso de que una sociedad anónima europea con domicilio en España acuerde su traslado a otro Estado miembro de la Unión Europea, los accionistas que voten en contra del acuerdo de cambio de domicilio podrán ejercer el derecho de enajenación de sus acciones conforme a lo dispuesto en el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, cuando los socios vayan a quedar sometidos a una ley extranjera."
- Mediante la disposición final cuarta se modifican, por un lado, el apartado 3 del artículo 317 y el artículo 399 ter 1; y por otro se da una nueva redacción a los artículos 317 bis y 631.3 del texto refundido de la Ley Concursal; modificaciones que también responden a la necesidad de adaptar estas previsiones a la nueva regulación en materia de modificaciones estructurales de sociedades de capital.- La disposición final novena establece la entrada en vigor de esta norma:
"El presente real decreto-ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», excepto las previsiones del libro primero y del título VII del libro quinto, que entrarán en vigor al mes de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», y las regulaciones del título III del libro tercero, que entrarán en vigor cuando se apruebe su desarrollo reglamentario."
