Nota: El origen de esta Resolución es un recurso frente a la negativa del registrador de inscribir en el Registro de la Propiedad una escritura de préstamo otorgado por una entidad de crédito holandesa, con domicilio en Ámsterdam, a favor de un matrimonio de nacionalidad holandesa con residencia en España, garantizado mediante hipoteca constituida sobre un inmueble sito en un municipio español, y en la que, además, concurren las siguientes circunstancias:
-Ley aplicable al contrato: las partes disponen que "el préstamo se rige por las leyes de Países Bajos a las que Abn Amro y las partes se someten expresamente". Respecto de la hipoteca en la estipulación décima se establece que "en lo no previsto específicamente en esta escritura de constitución de hipoteca, ésta se rige por las Estipulaciones Generales sobre la Concesión de Hipotecas de Abn Amro, que los señores S. K. declaran conocer y aceptar en su integridad, y que serán de aplicación a la hipoteca constituida por la presente siempre y cuando no sean contrarias a una norma imperativa española".
-Interviene en su nombre y representación de la entidad prestamista un apoderado especial, quien justifica sus facultades representativas mediante un documento de poder que es reseñado por el Notario autorizante de la escritura calificada en la siguiente forma: "su legitimación para este acto resulta del poder especial otorgado a su favor por Abn Amro, representada por doña G. J. H., el doce de julio de dos mil doce, cuya firma se halla legitimada por don Hugo Meilink, Notario suplente, sustituto de don A. A.Voorneman, Notario de Ámsterdam, en la misma fecha, que, a su vez actuaba en nombre de Abn Amro, sobre la base del poder otorgado por don A. V. D. V. y don G. E. R. K., el diez de julio de dos mil doce ante don Anton Arnaud Voorneman, Notario de Ámsterdam, quien declara, además, que Abn Amro existe y fue constituida de conformidad con las leyes de Países Bajos, y que según información obtenida del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio e Industria de Ámsterdam, los citados don A. V. D. V. y don G. E. R. K. pueden conferir por conjunto las facultades y que pueden conferir el citado poder especial a cualquier tercera parte a su libre elección./ El citado documento, que está redactado en castellano, y la firma de la citada notaria, se halla debidamente apostillada...".
El registrador suspendió la inscripción por diversos motivos, entre los que aquí cabe destacar que "no se acredita, respecto de las escrituras de poder otorgado a favor de doña S. L. M. y su poderdante, el cumplimiento de las formas y solemnidades y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto, de acuerdo con el derecho holandés, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación, que sea aplicable".
Al respecto, la DGRN afirma (vid. FFDD 2, 3, 4 y 5) que el análisis de este defecto debe realizarse teniendo en cuenta la cláusula de sumisión a la ley aplicable pactada por las partes, por lo que deben analizarse los distintos aspectos concurrentes bajo el prisma del DIPr., dada la dispersión de los elementos, personales, reales y formales, de la relación jurídica en cuestión, a los efectos de determinar la legislación aplicable, pues como viene señalando la DGRN(Resolución de 20.1.2011), los tribunales y autoridades españolas, incluidas las registrales, están obligadas a aplicar de oficio las normas de conflicto contempladas en el ordenamiento español (art. 12.6 Cc).
Para determinar la ley aplicable al contrato concluido, en lo que se refiere a los aspectos obligacionales del mismo, debe tenerse en cuenta el Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I), en vigor para todos los Estados miembros excepto Dinamarca y aplicable a los contratos celebrados a partir del 17.12.2009, fecha anterior a la del contrato que ahora se analiza.
El Reglamento Roma I tiene carácter universal (art. 2) por lo que, consecuentemente con ello, resulta aplicable aun cuando el ordenamiento designado por sus normas de conflicto sea el de un Estado miembro o no miembro de la UE. En el caso de los contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario, y siempre que las partes no elijan la lex contractus de forma expresa o implícita, deduciéndose de manera inequívoca del contrato o de las circunstancias concurrentes del caso, el art. 4.3 "del Convenio" [sic.] los somete al ordenamiento del Estado en el que se ubique el inmueble, a menos que de las circunstancias del contrato se desprenda que éste presenta vínculos más estrechos con otro ordenamiento (art. 4.1.c e.r. con art. 4.3). En el presente caso se ha pactado expresamente el sometimiento del contrato de préstamo a la ley holandesa. Ahora bien, la lex contractus no regula la totalidad de las cuestiones que se pueden plantear en el marco del contrato. Así, por ejemplo, el artículo 1.2.a) establece su inaplicación a la capacidad de las personas físicas, limitándose a recoger en el art. 13 la llamada "excepción de interés nacional". Igualmente, el art. 1.2.g 2 excluye de su ámbito de aplicación "la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o para un órgano de obligar a una sociedad, asociación o persona jurídica", esto es, la representación voluntaria u orgánica. La exclusión de la capacidad de las personas físicas y de la representación implica que el ordenamiento aplicable a estas cuestiones deberá determinarse de acuerdo a las normas de conflicto de cada Estado (en España, arts. 10.11 Cc, respecto de la representación, y 11 Cc, en cuanto a la forma). Determinada la validez del contrato de acuerdo con la "lex contractus", deberán determinarse sus aspectos reales relativos al modo de constitución o transmisión del derecho real (en este caso de la hipoteca), su contenido y efectos, aspectos éstos excluidos de la lex contractus y solventados por el art. 10.1 Cc. De este modo, la ley del lugar de situación del inmueble --la ley española-- se aplicará al modo de constitución o adquisición de los derechos reales, como al momento de la constitución del derecho de hipoteca, el contenido de este derecho real, los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad. De este modo, para el DIPr. español, las exigencias para el acceso al Registro se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble (Resolución de 22.2.2012), esto es, el español, y no el holandés.
Por todo lo anterior, el ordenamiento español determina los requisitos necesarios para considerar válidamente constituido el gravamen hipotecario sobre el bien inmueble. Pese a que el título que se pretenda inscribir pueda estar sometido, en sus aspectos obligacionales, a un ordenamiento diferente, su eficacia real queda supeditada a los requisitos exigidos por el Derecho español para que opere el proceso de constitutivo de la hipoteca. Y dentro del proceso constitutivo en el que se integra la inscripción registral hay que partir del art. 608 Cc, en el que se atribuye a la Ley Hipotecaria la competencia exclusiva en la regulación y determinación de los títulos inscribibles, así como en cuanto a los requisitos formales de los mismos y sus efectos.
Así, hay que tener en cuenta el art. 4 en relación con el acceso al Registro de los documentos otorgados en país extranjero, precepto desarrollado por el art. 36 RH. Estas normas se aplican tanto a los títulos formales principales, aquellos en los que "funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquella (la inscripción) y que haga fe, en cuanto al contenido que sea objeto de inscripción, por sí solos o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite" (art. 33 RH), como a estos "documentos complementarios", entre los que unánimemente la doctrina incluye los relativos a los apoderamientos invocados por los otorgantes.
El art. 323 LEC confirma lo dispuesto en el art. 4 LH sobre la fuerza en España de los documentos otorgados en el extranjero, pues no exige que el documento extranjero cumpla los concretos requisitos específicos de la legislación notarial española, sino que simplemente se refiere a la "fuerza en España" (que en el otorgamiento se hayan observado los requisitos del país en el que se otorgue, que contenga los requisitos de apostilla y autenticidad y que se hayan observado las normas de DIPr. sobre capacidad, objeto y forma, entendiéndose por probadas las declaraciones de voluntad, es decir, el hecho de haberse declarado la voluntad, pero no los requisitos) (Sentencia AP Santa Cruz de Tenerife de 22.11.2006 y sentencia TS de 19.6.2011). En definitiva, hay que estar a la legislación hipotecaria española para determinar los requisitos a que deben sujetarse los documentos extranjeros que pretendan servir de título formal para su acceso al Registro de la Propiedad español. Ahora bien, si la determinación acerca de cuándo un documento español reúne las condiciones necesarias para ser calificado como público o auténtico no presenta dificultades a la vista de la definición contenida en el artículo 1216 Cc, la cuestión se complica cuando se trata de un documento extranjero, que ha de tener en España fuerza con arreglo a las Leyes, por haberse observado en su otorgamiento las formas y solemnidades establecidas en el país correspondiente.
Esta primera aproximación no resuelve totalmente el problema planteado porque se trata aquí de determinar, en función de la exigencia de documentación pública para la inscripción en el Registro de la Propiedad español, cuándo un documento extranjero puede ser calificado como título público, y pueda así tener acceso al Registro. Para ello no cabe resolver el problema por aplicación exclusiva de las reglas del art. 11 Cc, porque este artículo resuelve únicamente cuestiones en torno a la validez de distintas formas en el ámbito del DIPr., mientras que ahora se trata de precisar un problema concreto adicional: el de la aptitud de un documento extranjero para acceder al Registro español. En cuanto a este segundo aspecto debe tenerse presente el art. 12.1 Cc para encauzar la cuestión: si el documento público español es inscribible en el Registro de la Propiedad, es necesario realizar labor previa de calificación o de comparación entre los requisitos básicos exigidos al documento extranjero para gozar de ese mismo valor público en su propio ordenamiento. Sólo cuando el documento extranjero reúna los requisitos o presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español, es cuando podrá sostenerse que aquél sea apropiado para ser inscrito en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con lo que se ha venido a denominar en la doctrina como equivalencia de las formas.
Desde este punto de vista debe afirmarse que el documento público español alcanza este valor cuando en él concurren las exigencias básicas siguientes: a) que haya sido autorizado "por un Notario o empleado público competente" (art. 1216 Cc), es decir, que el funcionario autorizante sea el titular de la función pública de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial; b) que se hayan observado "las solemnidades requeridas por la Ley" (art. 1216 Cc), lo que se traduce en el cumplimiento de las formalidades exigidas para cada categoría de documento público, las cuales, cuando se trata de documentar públicamente un acto extrajudicial, son sustancialmente, la necesidad de la identificación suficiente del otorgante del acto o contrato (fe de conocimiento o juicio de identidad) y la apreciación por el autorizante de la capacidad del otorgante (juicio de capacidad), si bien en cuanto a este último requisito ha de precisarse que la no constancia documental del juicio de capacidad no implica necesariamente que éste no haya existido pues puede considerarse implícito en la autorización del documento, como lo prueba el hecho de que su falta de constatación expresa en el documento notarial no lleva consigo la nulidad del instrumento público, así como el hecho de que haya documentos judiciales que constatan acuerdos entre particulares en los que no se expresa tal juicio de capacidad.
Si se comparan los requisitos básicos indicados del documento extranjero calificado a través del que se pretende acreditar la representación invocada por el compareciente de la entidad «Abn Amro Bank, N.V.» (poder especial otorgado a su favor por Abn Amro, representada por doña G. J. H., el 12.7.2012, cuya firma se halla legitimada por don Hugo Meilink, Notario suplente, sustituto de don A. A. Voorneman, Notario de Ámsterdam, en la misma fecha), se observará que éste debe ser rechazado por tratarse –-según parece desprenderse de los términos de la citada reseña-– de una simple autorización con firma legitimada, sin que se le haya probado al registrador que los documentos aportados sean equivalentes a una escritura de poder notarial española. Tampoco se ha acreditado, ni resulta de la nota de calificación que el registrador conozca suficientemente la legislación extranjera dada la ausencia de fundamentación en los correspondientes preceptos de las leyes holandesa, que el documento presentado tenga la consideración de documento auténtico o público en el país de su otorgamiento según su legislación notarial, o "ley que regula las formas y solemnidades del contrato" (art. 11 Cc). Esto podría acreditarse por cualquier medio de los previstos en el art. 36 RH en el que se pruebe el contenido y vigencia del derecho extranjero (en los mismos términos que el art. 281.2 LEC). Por tanto, no habiéndose probado el contenido y vigencia del Derecho holandés en los extremos indicados por el registrador, procede confirmar su calificación impugnada.
