BOE de 28.4.2017

Resolución de 17 de abril de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mijas n.º 3, por la que suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Nota: El origen de esta resolución está en una escritura de compraventa en la que tanto los vendedores como la compradora actuaron representados en virtud de sendos títulos de representación otorgados en Inglaterra, ante notarios ingleses, y de los que la notaria española reseña, en cada caso, el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo. El registrador suspendió la inscripción por considera que resultaba acreditado el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero. Así, afirma que "...el registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y el artículo 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente valido conforme a la ley aplicable (artículos 10.11 y 11 del Código Civil), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (cfr. artículo 36 del Reglamento Hipotecario)...".
Por tanto, El objeto de este recurso es determinar el alcance de la calificación registral de un poder otorgado en el extranjero, y que el notario español juzga suficiente para la autorización de una escritura pública, realizando al respecto el juicio establecido en el art. 98 de la Ley 24/2001.

Como afirmó la DGRN en su Resolución 14.9.2016, en materia de ley aplicable a la representación no resulta de aplicación el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en cuanto su art. 1.2.g, excluye de su ámbito de aplicación (además de los supuestos de representación orgánica), la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, por lo que estará asimismo excluida su representación documental. Conforme al art. 10.11 CCiv, "(…) a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas". Por lo tanto, tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula el ejercicio del poder de representación es la Ley española. Por tanto, procede examinar la valoración formal del documento extranjero con arreglo a la legislación española, teniendo en cuenta, que el derecho español exige, en ciertos casos (como en el supuesto del art. 1280.5 CCiv), que conste en documento público el poder que "…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero" (art. 3 LH).
La circulación en España de documentos formalizados ante una autoridad extranjera es indiscutible con sometimiento a los parámetros que establezca la ley en cada caso concreto (arts. 11 y 12 y DF 2ª de la Ley 15/2015 y los arts. 58 a 61 de la Ley 29/2015, 4 de la LH y 36 del RH). El punto esencial en la resolución del recurso se refiere a la aceptación en España de una determinada forma y no de la relación jurídica que subyace a la misma, que no se discute en la nota de defectos en cuanto regida, como se ha indicado, por el Derecho español.
Conforme a la ley seleccionada (art. 11 CCiv), ha de decidirse si los documentos públicos extranjeros de apoderamiento producen en España el efecto de tipicidad que permita subsumir éste en la categoría documento público requerido conforme al Derecho español para la representación en la compra y venta del inmueble y para su inscripción en el Registro de la Propiedad. La preeminencia del Derecho español en esta materia es indudable, en la medida que corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva, tal y como ha reconocido recientemente el TJUE en sentencia de 9.3.2017 (asunto C-342/15) al afirmar que el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares. La DGRN ha recordado desde antiguo, y lo reitera, que el título representativo en virtud del que se comparece ante el notario español ha de ser equivalente al documento público español como requisito exigido por nuestro ordenamiento y que dicha circunstancia debe ser acreditada de conformidad con las exigencias de nuestro ordenamiento (vid. Resoluciones de 11.6.1999, 19.2.2004 y 23.5.2006, entre otras). La especial importancia de la equivalencia se deduce de la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de marzo de 2017, en el asunto C-342/15, en sus considerandos 58 a 71.

Con el alcance expuesto, la regla de la equivalencia de funciones excluye los documentos generados en aquellos sistemas en los cuales la intervención de los mismos, aún cualificada, corre a cargo de quienes que no tienen encomendada la función fedataria. En cambio, la misma regla abre el paso a aquellos documentos en los que haya intervenido el titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos en ellos contenidos, a la que esencialmente responden a aquellos documentos formalizados de acuerdo con los principios del notariado de tipo latino-germánico. Con ello, en modo alguno se cierra el paso a los documentos públicos extranjeros, más aún cuando existe una predisposición favorable a la circulación de los mismos. En todo caso, se cerrará el paso a los documentos que no tengan el valor de tales porque no incorporen garantías equivalentes a las que son exigidas por la ley española, pues la seguridad del tráfico no tiene por qué padecer cuando las garantías adoptadas por la autoridad extranjera no sean suficientes según los parámetros establecidos por la Ley española.

Como ya ha indicado la DGRN en su Resolución de 23.2.2015, la utilización de apoderamientos otorgados fuera de España es constante en la práctica notarial habida cuenta de la internacionalización de las relaciones económicas. Puede considerarse por tanto habitual y en ningún caso excepcional. La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará, conforme a los artículos 10.11 y 11 del Código Civil, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder a la ley española, a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, al análisis de la equivalencia de la forma en España. Ello implica que, analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluirse su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España.
La DGRN ha señalado en numerosas ocasiones cómo nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que puedan acceder al Registro de la propiedad, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (arts. 3 LH y 33 y 34 RH). Igualmente tiene establecida una dilatada doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español. Dicha doctrina, expresada ya en la Resolución de 11.6.1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (art. 11 CCiv), y de su traducción y legalización (arts. 36 y 37 RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro. Esta doctrina se fundamenta en que, como exige el art. 4 LH, «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España…»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia.
Como ha reiterado la DGRN, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (en el mismo sentido, art. 323 LECiv o el art. 2.c del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-).

Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional. Sin embargo, ello no obsta para que la actuación de la autoridad apostillada deba ser valorada de acuerdo con el principio de equivalencia de funciones que informa el ordenamiento español en esta materia. Como ha reiterado la DGRN, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español. Si tales indicaciones constan en la escritura, la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada. El registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que exprese el cumplimiento de los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (DA 3ª LJV y art. 60 LCJIMC), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (arts. 10.11 y 11 CCiv), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (art. 36 RH).
La DGRN recordó en su Resolución de 5.1.2017 que el art. 36 RH (al que se remite el art. 5 RRM) posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado la DGRN (Resolución 20.7.2015) que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero. Si el registrador considera que el juicio de suficiencia emitido por el notario es erróneo, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, debe motivarlo adecuadamente, con referencia expresa a la legislación extranjera aplicable. En definitiva la declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado en base al mismo. En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente, y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación. A tales efectos, no será tanto en el contenido del documento, sino en el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera donde se ha de centrar la aplicación de llamada regla de equivalencia de funciones, que supera y deja atrás la regla de equivalencia de formas, y que significa que un documento otorgado en el extranjero será válido prima facie para las exigencias del derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española.

Este juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del art. 98 de la Ley 24/2001, aunque como se verá, éste, cuando se realiza expresamente un juicio de suficiencia para el acto o negocio que se autoriza, implica aquél. Tratándose del juicio de suficiencia del art. 98 de la Ley 24/2001, el notario tiene la obligación inexcusable de emitirla (art. 166 RH y STS de 5.5.2008), mientras que el informe de equivalencia puede ser emitido o no por el notario, toda vez que éste no está obligado a conocer el Derecho extranjero y atendiendo al criterio de que el documento extranjero debe ser equivalente al documento público español a los meros efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, al exigir el art. 3 LH titulación pública, como regla general, y sin que ello sea esencial a efectos extrarregistrales. El art. 60 LCJIMC tiene un ámbito de aplicación específico, que es el de la inscripción en los registros públicos españoles. Por su parte, la DA 3ª LJV se refiere la inscripción en los registros públicos de documentos públicos extranjeros.
Es cierto, como afirma la recurrente, que el juicio de suficiencia en caso de actuación representativa constituye una obligación del notario cuya competencia exclusiva al respecto ha sido reiteradamente reconocida (STS, Sala 3ª, de 20.5.2008, y la continua doctrina de la DGRN al respecto; por todas, Resolución de 14.12.2016). Pero esto es así sólo respecto de los poderes otorgados ante notario español. Por el contrario, la acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública ni compete en exclusiva al notario español, lo que resulta del todo lógico si, como se ha reiterado, la autoridad española no está obligada a conocer el derecho extranjero. La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalente al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba. Se trata de constatar que el documento extranjero cumple los requisitos que el ordenamiento jurídico español exige para que pueda provocar una alteración del contenido del Registro (art. 58 LCJIMC, en relación con el art. 1280 CCiv y el art. 3 LH). Lo que ocurre es que siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente.
Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso (sin ser en este caso exigible conforme al art. 98 ley 24/2001 por no ser poder otorgado ante el mismo notario), de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex art. 60 LCJIMC). De lo contrario no sería suficiente. El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario en base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares.
En este caso, expresamente se dice que es copia autorizada de una escritura de poder que tiene a la vista por exhibición, con identificación del notario autorizante, debidamente apostillada, en el que se manifiesta que las facultades conferidas no le han sido suspendidas, revocadas ni anuladas, y en el que el notario español expresamente considera que del mismo resultan «facultades para vender cualquier bien inmueble sito en España», siendo a su juicio «suficientes las facultades representativas acreditadas para el otorgamiento de la escritura». Incluso por diligencia posterior se afirma suficientes las facultades representativas acreditadas considerando que el poder «reúne a mi juicio los requisitos para ser considerado documento público por el ordenamiento español». Por lo que debe ser considerado suficiente a efectos también de acreditación de la equivalencia. Lo que no sería suficiente es el mero otorgamiento del instrumento público. Pero si hay una expresa declaración de suficiencia para el acto o negocio concreto que se autoriza, esta debe implicar la de equivalencia necesariamente.
No hay pues menoscabo alguno de la eficacia y valor del juicio de suficiencia notarial como afirma la recurrente ni mucho menos del valor intrínseco del instrumento público y de los fuertes efectos que al mismo reconoce el ordenamiento jurídico (art. 17 LN). Bien al contrario, es el propio instrumento público el medio idóneo para recoger dicha valoración. Si el notario autorizante del instrumento público tiene conocimiento del mismo y desea facilitar su más eficaz circulación, nada impide que incorpore al mismo su juicio de equivalencia, evitando así los inconvenientes y retrasos inherentes cuando así no ocurre. Lo que no se puede pretender es que la autorización del instrumento implique la realización del juicio de suficiencia, pero sí que la realización del juicio de suficiencia implique la de equivalencia.
La reseña de los elementos identificadores del documento extranjero es necesaria, como queda expuesto, para acreditar el cumplimiento de los requisitos formales exigibles y su carácter auténtico, pero no puede confundirse con la acreditación de los requisitos materiales que permiten afirmar: «Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen».
En el presente caso, la escritura pública presentada a inscripción reseña el conjunto de aspectos del documento extranjero que son precisos para calificar su eficacia formal pues resultan no sólo los datos de identificación del documento sino también el hecho de que se encuentran redactados en doble columna en idioma inglés y español, así como que resultan apostillados. Y expresamente contiene un juicio de suficiencia por lo que debe considerarse bajo responsabilidad del notario, que éste lo ha juzgado equivalente.
En este sentido, en la Resolución de 14.9.2016 no se afirmaba que el poder cuestionado no fuera equivalente a un notario español, sino que lo que se afirmaba era que en aquél concreto supuesto el notario extranjero se había limitado únicamente a legitimar la firma, sin que esta legitimación de firma pudiera equiparse al documento público previsto en el artículo 1280.5 del Código Civil, antes expuesto, supuesto por tanto bien distinto al que motiva esta resolución.
Este expediente también difiere del contemplado en la Resolución de 5.1.2017 pues en el caso de esa resolución el poder había sido otorgado ante notario español, mientras que en el presente caso el poder ha sido autorizado por notario extranjero. Tratándose de poder otorgado ante notario español, aunque el otorgante sea extranjero, el poder se somete al imperativo del art. 98 ley 24/2001, y en tal caso el juicio es preceptivo. Pero en ambos casos, sea el poder otorgado ante notario español, o no siéndolo pero juzgándolo suficiente de forma expresa el notario español autorizante del instrumento público otorgado por el apoderado, este juicio de suficiencia del notario español sobre el poder cabalmente debe comprender el de equivalencia.
Sin perjuicio de lo anterior, la DGRN ha recordado reiterada y muy recientemente (por todas, Resoluciones de 15.2.2016 y 5.1.2017) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el art. 36 RH, y excepcionalmente a los artículos de la LCJIMC, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado. El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea.

Por todo lo anterior, la DGRN estima el recurso y revoca la nota de calificación del registrador.

[BOE n. 101, de 28.4.2017]