BOE de 14.10.2020

- Resolución de 28 de septiembre de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Marbella n.º 3 a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

Nota: Mediante escritura otorgada ante notario de Marbella el día 21 de enero de 2020, una señora de nacionalidad rusa compró una vivienda, manifestando en la escritura que había contraído matrimonio con anterioridad al 29 de enero de 2019 y que, al no haber otorgado capitulaciones matrimoniales y no ostentar la misma nacionalidad que su esposo, su régimen económico matrimonial es el legal supletorio en Reino Unido, por ser éste el país de su residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. Estas manifestaciones se recogen en el asiento registral de la inscripción de la compraventa, que se realiza «a favor» de dicha señora, «casada, por título de compraventa, con sujeción a su régimen matrimonial». Y en el otorgamiento de la escritura se hace constar que dicha señora «compra y adquiere para sí con carácter privativo». En escritura autorizada por el mismo notario ese mismo día, la compradora, manifestando que la vivienda no era la habitual de su familia, constituyó hipoteca sobre dicha vivienda, en garantía del préstamo obtenido para financiar su adquisición.
Presentadas esas escrituras en el citado Registro, se inscribió la de compraventa y se suspendió la inscripción de la de hipoteca, entre otras razones, por no constar acreditado el régimen matrimonial de separación de bienes de la señora V., así como por no acreditarse que, según la legislación aplicable, dicha señora pueda disponer por sí sola de la finca, al haberla adquirido casada, conforme al artículo 36 RH, que exige expresamente dicha acreditación mediante la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación aplicable, entre otros medios.

Como ha puesto de relieve reiteradamente la DGRN (Resoluciones de 25 de julio y 31 de agosto de 2017, 2 de abril y 7 y 10 de septiembre y 19 de octubre de 2018, 1 de marzo y 7 de noviembre de 2019 y 10 de junio de 2020), «(...) tanto registradores de la propiedad como notarios, complementariamente, desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el instrumento público así como la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida (...)».
Por otra parte, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. De un lado, el artículo 159 RN no hace distinción alguna, por lo que el notario autorizante debe indagar la situación de cada otorgante a fin de averiguar, de estar casado, si existen capítulos o contrato matrimonial entre él y su consorte para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto.
Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico matrimonial esté sujeto a una ley extranjera, la finalidad de publicar una situación jurídica cierta no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión, sin embargo, es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para la DGRN. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 RN. Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª RH), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.ª, a), RH, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 RH). En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea la prueba del régimen económico matrimonial de los sujetos a legislación extranjera, y, por otro, que lo determinante será observar, en el momento de la disposición del bien, las normas y pactos que como consecuencia del régimen económico matrimonial sean aplicables respecto de dicho bien, la DGRN primero y el artículo 92 RH después (desde la reforma de 1982), asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción («con indicación de éste, si constare» expresa la disposición «in fine» de ese precepto reglamentario), difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 RH se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial». Por otra parte, como ha expresado la DGRN en reiteradas ocasiones (vid. Resoluciones de 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 31 de agosto de 2017 y 2 de abril de 2018, entre otras) la aplicación del artículo 92 RH no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico matrimonial sin que conste cuál sea este, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 RH.
De otro lado, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 CC) y a determinar, conforme a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera, reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.
En el presente caso, atendiendo a la fecha de celebración del matrimonio de la compradora, posterior al día 29 de enero de 2019, es indudable que la norma de conflicto aplicable es el Reglamento (UE) nº 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales en el que España participa entre diecisiete Estados miembros. Este Reglamento establece con carácter universal, es decir aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado –sin posibilidad de reenvío, por el contrario al Reglamento (UE) nº 650/2012– distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias establecidas en el artículo 69.
Por lo demás, tanto la Ley 20/2011, del Registro Civil (cuando esté en vigor) como el artículo 53 LN (en la redacción que le ha dado la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio) –en los casos en que resulte aplicable–, tienen como objetivo facilitar la certeza de la ley aplicable a los aspectos patrimoniales de la relación conyugal, mediante la aplicación de la norma de conflicto que corresponda.
Asimismo, la DGRN ha recordado reiteradamente (por todas, Resoluciones de 15 de febrero de 2016, 5 de enero y 17 de abril de 2017, 7 de septiembre y 18 de diciembre de 2018, 7 de noviembre de 2019 y 28 de julio de 2020) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de avanzar en el conocimiento de los ordenamientos jurídicos más usuales en la práctica jurídica en España, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de cooperación jurídica internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, en el ámbito europeo, colaborando activamente en la resolución de conflictos de derecho internacional privado. El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea. En este sentido, no cabe desconocer, por ejemplo, con el valor de herramienta informativa, el portal https://e-justice.europa.eu, gestionado por la Comisión Europea.

A la vista de las consideraciones precedentes y de la doctrina de la DGRN reseñada, la calificación objeto del recurso interpuesto no puede ser mantenida, pues el notario ha cumplido con la mayor diligencia, según las normas legales y reglamentarias antes citadas, su deber de reflejar en la escritura autorizada cuál es el régimen económico matrimonial de la otorgante. No puede el registrador exigir que se acredite la elección de residencia habitual común tras la celebración del matrimonio ni el acuerdo o aprobación del otro cónyuge, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo este Centro Directivo, como ha quedado expuesto, que dicha manifestación se recogerá por el notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado en Derecho a dicho otorgante (de suerte que –bajo su responsabilidad y empleando a tal efecto la fórmula que estime oportuna- deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones del otorgante sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos). Además, en el presente caso, por tratarse de la legislación inglesa no existe propiamente un régimen económico matrimonial sino simple aplicación de la ley material de Reino Unido, y el notario ha precisado cuál es esta ley aplicable así como su alcance, al afirmar, por su conocimiento directo, que en dicho sistema legal existe «absoluta separación del patrimonio de cada uno de los cónyuges, que conduce a la libre administración y disposición de cada uno sobre sus bienes propios» (cfr. artículo 36 RH).
Cabe recordar que, como ha reiterado la DGRN sobre la aplicación del artículo 92 RH (Resoluciones de 5 de marzo de 2007 y 4 de diciembre de 2015), en el caso de tratarse de dos cónyuges de distinta nacionalidad, es necesaria la determinación, por manifestación del adquirente o adquirentes, de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto aplicables. Por ello, como afirma el recurrente, la adquisición por compraventa debió haberse inscrito a nombre de la compradora, para sí o con carácter privativo según el régimen legal supletorio en Reino Unido (y no, como se ha hecho, «con sujeción a su régimen matrimonial», sin expresar cuál es este). Y no es necesario que el cónyuge no titular consienta en la hipoteca que se pretende inscribir o en la determinación del régimen económico matrimonial aplicable. Debe tenerse en cuenta, además, que de las manifestaciones que vierte el notario autorizante en la referida diligencia (y, especialmente su afirmación sobre el conocimiento del sistema legal supletorio vigente en Reino Unido), resulta probado -conforme al citado artículo 36 del Reglamento Hipotecario- el derecho extranjero aplicable en los términos que se han analizado anteriormente en cuanto a su contenido y vigencia así como sus consecuencias jurídicas, sin que el registrador haya formulado reserva alguna –que, de formular, debería motivar– sobre tal circunstancia (entre entras muchas, la Resolución de 20 de julio de 2015).

Por todo lo anterior, la DGSJyFP estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

[BOE n. 272, de 14.10.2020]