Nota: Este recurso tiene su origen en la solicitud de inscripción de una compraventa entre ciudadanos alemanes, representados por el mismo apoderado, en la que el vendedor que según el Registro, está sujeto al régimen económico-matrimonial de comunidad, en la escritura manifiesta ser dueño con carácter privativo de la finca sin que se aporte o establezca prueba al respecto. La apoderada manifiesta además que el comprador se encuentra casado en régimen legal de separación de bienes con participación en las ganancias modificado, sin hacer ninguna aclaración sobre tal modificación, ni constancia alguna de dato relativo al nombre, apellido o apellidos, y domicilio de su cónyuge.
La registradora deniega la inscripción, alegando como defecto la «necesidad de acreditar el contenido del derecho extranjero haciendo constar los fundamentos precisos en que se base el Derecho aplicable en términos que permitan al Registrador calificar la legalidad del acto y desenvolver su calificación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. 2.–Visto lo dispuesto en los artículos 9 y 21 de la Ley Hipotecaria, y 51 de su Reglamento, que en el caso de adquirentes casados exige la constancia del nombre, apellidos y domicilio del cónyuge si el acto afecta a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, y dado que se habla de un régimen de participación en ganancias modificado sin acreditar su contenido, y visto también el artículo 92 del Reglamento Hipotecario que permite inscribir la adquisición del extranjero casado con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de este si constare, difiriendo el problema de prueba del mismo al tiempo en que se produzca la ulterior transmisión».
Con carácter general, la prueba del Derecho extranjero no se aborda en los instrumentos europeos ni en los Convenios internacionales de los que España es parte. Exclusivamente España –al igual que otros veintiséis Estados miembros– forma parte del Convenio de Europa sobre información del Derecho extranjero, de 7 de junio de 1968, y de la red judicial europea, establecida en la decisión 568/2009/CE que modifica la decisión 2001/470/CE (en la que resulta especialmente relevante su artículo 3.2). La prueba del Derecho extranjero ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil. El régimen de la prueba del Derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el art. 33 de dicha Ley, que no modifica ni afecta las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al art. 36 RH. Conviene destacar que los arts. 34 a 36 de dicha Ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. No obstante, esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (DA 1ª, letra f), de la Ley 29/2015), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el art. 36 RH.
Por todo ello, sigue siendo aplicable la reiterada doctrina de este Centro Directivo sobre la prueba del Derecho extranjero. En este sentido (vid. las Resoluciones de 15.7.2011, 2.3.2012, 14.11.2012 y 20.7.2015), la calificación sobre la aplicación del Derecho extranjero queda sometida necesariamente a su acreditación ante el registrador ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (art. 281.2 LECiv), también lo ha de ser en el notarial y registral (entre otras, las Resoluciones de 17.1.1955, 14.7.1965, 27.4.1999, 1.3.2005 y 20.1.2011). Es cierto, no obstante, que la DGRN ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el art. 281 LECiv y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender esta.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el art. 36 RH, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de 1.3.2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados. Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el art. 281.2 LECiv, según la cual no solo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11.5.1989, 7.9.1990 y 25.1.1999, y la Resolución de 20.1.2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, la DGRN ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (arts. 281 LECiv, 168.4 RN y 36.2 RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (entre otras, las Resoluciones de 14.12.1981, 5.2.2005 y 1.3.2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquel no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20.1.2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción. En definitiva, el art. 36 RH posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo declarado la DGRN (Resolución 20.7.2015) que si el registrador entendiese que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.
Para finalizar, la DGRN recuerda tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el art. 36 RH, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia.
Esta doctrina general es especialmente relevante en relación al patrimonio de las personas casadas. La Resolución de 4.12.2015, destacó que la titularidad de los bienes inscritos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del Derecho. Por ello, el Registro, con carácter general, debe expresar el régimen jurídico de lo que se adquiere, y, en este sentido, la regla 9ª del art. 51 RH exige que se haga constar el régimen económico-matrimonial. La determinación de la situación jurídica objeto de publicidad no varía por el hecho de resultar aplicable un sistema jurídico distinto del español.
En el caso planteado, la escritura calificada carece de la más mínima aportación de prueba en relación al régimen económico-matrimonial de transmitente y del adquirente y respecto de éste de dato alguno de su cónyuge, expresándose además que es un régimen económico de participación en las ganancias modificado, sin que se acredite en qué consiste esta modificación. No se alega ni se prueba por medio alguno el Derecho alemán ni en relación a la observancia de las formas y solemnidades extranjeras ni a la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto. Tampoco, en lo que aquí es especialmente relevante, para la acreditación de la validez del acto realizado, disposición y adquisición del inmueble, extremo al que resulta también exigible (Resolución de 1.3.2005). Por otra parte, la alegación de la prueba -para la que el art. 36 RH permite un elenco abierto de medios- no se reduce a la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país, en forma lógica y razonable.
Como nada de esto resulta de la escritura calificada, la DGRN confirma íntegramente la calificación de la registradora, desestimando el recurso.
