Bibliografía - La gestación por sustitución en las Salas de lo Social del TS y de los TSJ

La gestación por sustitución en las Salas de lo Social del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia. A propósito de la prestación por maternidad en los casos de nacimientos derivados de convenio gestacional

Antonio J. VELA SÁNCHEZ, Profesor Titular de Derecho Civil (Universidad Pablo de Olavide de Sevilla)

Diario La Ley, Nº 8927, Sección Doctrina, 22 de Febrero de 2017

La Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente varias sentencias reconociendo la prestación de maternidad a favor del comitente de un convenio de gestación por sustitución realizado en país cuya legislación lo contempla, pero, al mismo tiempo, y aunque parece reconocer, en principio, que no le corresponde pronunciarse sobre el fondo del problema, es muy propicio, a diferencia de la Sala Primera, a la eficacia y protección jurídica de tal convenio gestacional, asumiendo plenamente el criterio positivo de numerosas sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.
Las Salas de lo Social del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, para determinar si procede la prestación de maternidad, han tenido que plantearse la eficacia o no, en España, de los convenios de gestación por sustitución realizados por españoles en países que legalmente los consienten. Aunque se parte, obviamente, de la nulidad del convenio gestacional en nuestro Derecho (ex art. 10, 1.º LTRHA), no obstante, se admiten varias ideas esenciales que confirman una posición permisiva en esta sede, a diferencia de los cicateros criterios mantenidos por la Sala de lo Civil del Alto Tribunal. Así, varias Sentencias del TSJ de Madrid reconocen el derecho fundamental a la reproducción de las personas, que puede ser ejercitado a través del convenio gestacional, añadiendo el Tribunal Supremo que no puede discriminarse a quienes deseen acceder a la paternidad o maternidad. Asimismo, tanto los Tribunales Superiores de Justicia como el Tribunal Supremo han admitido, primero, el criterio volitivo como elemento determinante de la filiación jurídica, de modo que la condición de progenitor no es solo biológica, sino que también puede proceder de la inscripción en el Registro Civil de una filiación derivada de negocio gestacional; segundo, la irrevocabilidad ab initio del consentimiento prestado por las partes en tal convenio reproductivo y la validez de la renuncia de la mujer gestante a la maternidad; en tercer lugar, han refrendado la validez de la inscripción de la filiación, tanto derivada de una sentencia extranjera firme ―de acuerdo con la Instrucción de la DGRN de 2010―, como de una certificación registral extranjera ―conforme a la RDGRN de 18 de febrero de 2009 y en previsión del régimen jurídico que instaurará la nueva Ley del Registro Civil―; y, finalmente, han destacado la relevancia en esta sede del postulado del interés superior del menor, que debe llevar a respetar su derecho a disfrutar plenamente de su vida familiar y privada (ex art. 8 en relación con el 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).