BOE de 25.1.2017

Resolución de 5 de enero de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de San Sebastián de los Reyes nº 2, por la que se deniega la cancelación de una hipoteca.

Nota: Esta Resolución tiene por objeto la inscripción de una escritura de cancelación de una hipoteca constituida a favor de una sociedad luxemburguesa que interviene representada en virtud de un poder otorgado ante un notario español. Mientras el notario realiza un juicio de suficiencia en la reseña de las facultades representativas, el registrador señala como defecto que "(…) no consta en la escritura que el poder conste inscrito en el Registro Mercantil. Tampoco se hace constar en la escritura la necesidad o la no necesidad de la inscripción de los representantes de la sociedad en el Registro Mercantil, según las leyes de Luxemburgo".

Según la DGRN existe un elemento de extranjería que conduce a determinar cuál debe ser la ley aplicable determinada por la norma de conflicto. El Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio de 2008 (Roma I) tiene carácter universal y la «lex contractus» determinada por la norma de conflicto se aplicará a las obligaciones contractuales en materia civil y mercantil. Esto no obstante existen ciertos aspectos que se excluyen de su aplicación en el artículo 1.2, como son las cuestiones relativas al Derecho de Sociedades referentes a la constitución, la capacidad jurídica, el funcionamiento interno y la disolución y la responsabilidad personal de los socios y los administradores, (1.2, f), así como también, la posibilidad de un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar (1.2, g). En vista a dichas exclusiones, debe acudirse al Código Civil que en el art. 9.11 considera ley personal de las personas jurídicas la determinada por su nacionalidad y rige todo lo relativo a la capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción, y al art. 10.11, que prevé que a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, se le aplica la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas, habiendo incidido la doctrina en la significación del carácter atractivo por razones de efectividad de la «lex rei sitae» cuando el apoderamiento se refiere a actos o negocios relativos a bienes inmuebles. El poder se otorga ante notario español, con arreglo a las solemnidades previstas en la legislación española, por lo que no plantea problemas de equivalencia que pueden conllevar los poderes extranjeros.
Traducido este planteamiento sobre las leyes aplicables a los distintos elementos que concurren en el supuesto planteado, ha de concluirse que: 1) el otorgamiento del poder queda sometido, en su dimensión interna, desde un punto de vista sustantivo, a la ley de la nacionalidad de la sociedad otorgante, en este caso a la ley de Luxemburgo, por aplicación del art. 9.11 CC, y desde un punto de vista formal, en aplicación del principio auctor regit actum contenido en el art. 11.1, a la legislación española; 2) la vinculación del otorgante del poder con el tercero, a través de la mediación del apoderado, dimensión externa, queda sometida a la ley española, por la regla del artículo 10.11 CC, y 3) el negocio instrumentado en ejercicio del poder conferido, esto es, la cancelación de hipoteca, por aplicación de la regla dispuesta en el art. 4.1.c) del Reglamento (CE) número 593/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo de 17 de junio de 2008 (Roma I), se rige también por la ley española, que es la que también regula el acceso de dicho negocio a los libros del Registro de la Propiedad.

Por lo que hace a la suficiencia del poder y a la actuación del notario español, todo ello se analiza en los fundamentos de Derecho 3 y 4 de la Resolución.

A continuación se aborda la circunstancia de que el titular registral es una sociedad extranjera (de Luxemburgo). Tiene especial importancia en la resolución del presente expediente que no se pretende la inscripción de documentos públicos extranjeros extrajudiciales en los que deben cumplirse los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen (cfr. art. 60 Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil), no tratándose de un acto dispositivo otorgado ante autoridad extrajudicial extranjera, por cuanto la cancelación se formaliza ante notario español. Tampoco se plantea la cuestión relativa a la equivalencia de un poder autorizado ante un notario extranjero respecto de un poder autorizado ante notario español (cfr. arts. 1280.5 CC y 3 LH), dado que el poder ha sido autorizado ante notario español. La cuestión que se plantea es determinar si, no constando inscrito dicho poder en el Registro Mercantil, tratándose de una sociedad luxemburguesa, han quedado suficientemente acreditadas las facultades representativas alegadas.
En el presente supuesto, según la propia nota de calificación, la sociedad, titular en España del derecho real de hipoteca cuya cancelación registral se pretende, se halla constituida con arreglo a las leyes de Luxemburgo, e inscrita en el Registro Mercantil del dicho país. La doctrina contenida en el fundamento de Derecho cuarto sólo será aplicable respecto de las sociedades inscritas en un Registro Mercantil extranjero que conforme a su ordenamiento jurídico goce de los mismos efectos y presunciones que el español, presunciones que, sin embargo, pueden no ser coincidentes en el Derecho extranjero y el español. El otorgamiento del poder, por parte de la sociedad luxemburguesa, ante notario español supone que éste, bajo su responsabilidad, ha tenido que verificar, con arreglo a la legislación aplicable, esto es, las leyes de Luxemburgo, la existencia y capacidad de la sociedad extranjera y la regularidad de la actuación de la persona que intervenga por parte de ella.
La nacionalidad extranjera de la sociedad determina que este poder no resulte inscribible en el Registro Mercantil español. Por lo que la cuestión a resolver, planteada en la nota de calificación, queda reducida a si debe constar en la escritura de cancelación de hipoteca, al reseñar el notario autorizante la escritura de poder y expresar el juicio notarial de suficiencia de las facultades representativas acreditadas, que dicho poder está inscrito en el Registro Mercantil o que no sea necesaria su inscripción, según las leyes de Luxemburgo.
Al respecto hay que señalar que la necesaria motivación de la nota de calificación que suspende o deniega la práctica del asiento registral pretendido no puede apoyarse en una mera hipótesis, como la que en el presente supuesto ha sido formulada, sin tener en cuenta fundamento alguno en el derecho aplicable.
El art. 36 RH (al que se remite el art. 5 del RRM) posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado la DGRN (cfr. Resolución 20.7.2015) que si el registrador entendiese que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.
Si en un supuesto como el que se plantea en el presente caso, el registrador considera que el juicio de suficiencia emitido por el notario es erróneo, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, debe motivarlo adecuadamente, con referencia expresa a la legislación extranjera aplicable.
En tal sentido, la DGRN vuelve a recordar (cfr. Resolución 15.2.2016) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el art. 36 RH, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona el entorno «E-Justicia», colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado.

Por todo lo anterior, la DGRN estima el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

[BOE n. 21, de 25.1.2017]