BOE de 4.4.2017

Resolución de 15 de marzo de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por la registradora de la propiedad de Madrid n.º 39, por la que se suspende la inscripción de una escritura pública de aclaración.

Nota: El origen de sta resolución está en la escritura pública, denominada de aclaración de otra, de septiembre de 2015, en la que comparecieron don CLM y doña AMR y expusieron que, mediante escritura autorizada en Madrid el día 8 de octubre de 1983, el primero vendió a la segunda determinado bien inmueble; que han detectado que en dicha escritura no se reflejaron adecuadamente las circunstancias personales de la adquirente, pues se consignó que era vecina de Madrid cuando en realidad la tenía en Londres desde 1957 sin que, a su matrimonio, celebrado en dicha ciudad el día 1 de agosto de 1959, le sea de aplicación el régimen de gananciales y que su marido, don JK, tenía nacionalidad polaca y residencia en Londres; que, igualmente, se omitió consignar que la adquisición lo era con carácter privativo por proceder el dinero de fondos de tal naturaleza; que doña AMR contrajo matrimonio en la fecha indicada sin que se pactara régimen económico-matrimonial alguno, porque la legislación inglesa no contempla régimen alguno y sin que sea de aplicación el régimen de sociedad de gananciales, teniendo desde siempre sus patrimonios separados, de ahí que no se consignase en la escritura que la compra era para su esposo y ella; que, en la fecha del otorgamiento, la compareciente tenía la misma residencia en Londres que disfrutaba desde que contrajo matrimonio y donde residió hasta 1997, fecha en la que se trasladó a otro domicilio, también en Londres, donde falleció su esposo, por lo que hace constar que nunca ha tenido su residencia en España; que adjunta determinadas fotocopias que se protocolizan y que se refieren a su certificado de matrimonio, del registro como residente, al certificado de defunción, documentos nacionales de identidad tanto el de 1954 como el vigente, de su pasaporte español, del carné de transporte válido hasta 2020 y del certificado de residencia expedido por el consulado español en Londres del que resulta que es residente en dicha ciudad desde 1958, y que, finalmente, el compareciente vendedor «hace constar que le consta que la Sra. MR, adquirió para sí, con carácter privativo la finca descrita, no teniendo ningún trato con el marido». Los comparecientes otorgaron que rectificaban y aclaraban la escritura citada, solicitando la inscripción de la finca como propia y privativa de doña AMR.
Presentada la escritura y la documentación que le acompañaba en el Registro de la Propiedad, el registrador suspendió la inscripción alegando que la rectificación del registro en los términos solicitados exigía el consentimiento de los herederos del cónyuge fallecido o en su defecto resolución judicial. En relación con la ley aplicable a la determinación del régimen económico del matrimonio de una españolay un polaco celebrado en Londres en 1959, el registrador afirmaba que los efectos del matrimonio y su régimen económico deben quedar determinados en el momento de la celebración sin perjuicio de la posibilidad de modificación por capitulaciones. En este caso, teniendo en cuenta que el matrimonio se celebró en el año 1959, a falta de capitulaciones, le sería de aplicación la norma que en ese momento se encontraba vigente y que disponía que a falta de ley nacional común sería la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración. La ley 11/1990 modificó varios artículos del CCiv para adaptarlos al principio de igualdad proclamado en la constitución. Tras la promulgación de esa ley, el art. 9.2 establece que, a falta de ley personal común, se aplicará la ley de la residencia habitual común posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, la del lugar de celebración del matrimonio. Sin embargo, la reforma no tiene carácter retroactivo por lo que en principio seguiría aplicándose a los matrimonios preexistentes las normas anteriores. Ni el legislador ni el TS ni el Constitucional han resuelto con claridad que debe hacerse en estos casos, pero sí han declarado que en ningún caso se produciría una aplicación retroactiva inmediata y automática de los criterios que sentó la reforma de 1990. Sin embargo, sería posible la determinación de la ley aplicable si ambos cónyuges (o sus causahabientes) lo consintieran de forma expresa, o en su defecto se realizase por resolución judicial (Resolución DGRN de 9.7.2014).

Ante lo anterior, la DGRN afirma que ante el resultando indiscutido de que el contrayente y marido de la titular ostentaba la nacionalidad polaca en ese momento, la aplicación de la norma de conflicto entonces vigente lleva a una conclusión bien distinta de la pretendida, por cuanto el entonces vigente art. 1325 CCiv (que no fue modificado hasta la reforma de 1981), decía: «Si el casamiento se contrajere en país extranjero entre español y extranjera o extranjero y española, y nada declarasen o estipulasen los contratantes relativamente a sus bienes, se entenderá, cuando sea español el cónyuge varón, que se casa bajo el régimen de la sociedad de gananciales, y, cuando fuere española la esposa, que se casa bajo el régimen de derecho común en el país del varón; todo sin perjuicio de lo establecido en este Código respecto de los bienes inmuebles.» Este precepto, que participaba del régimen vigente conforme al cual la mujer casada seguía el régimen jurídico aplicable al marido, con independencia de la valoración que hoy en día merezca, lo cierto es que establece como punto de conexión para la determinación del régimen económico-matrimonial aplicable al matrimonio, el de la nacionalidad del marido con independencia de cual fuere la residencia de la esposa al tiempo de contraerlo. No hay nada en el expediente que permita excluir su aplicación.

En la Sentencia del TS de 11.2.2005 se señala lo siguiente: «Por lo que al caso que nos ocupa se refiere ha de recordarse que los litigantes contrajeron matrimonio el 18 de abril de 1973, fecha en que aún no habían entrado en vigor la ley de Bases 3/1973, de 17 de marzo ni el Decreto 1836 de 31 de mayo de 1974, de reforma del Título Preliminar del Código Civil. Por ello, se mantenía vigente la redacción originaria de los artículos 9, 12, 13 y 14, así como el art. 15, cuyo penúltimo párrafo establecía que, en todo caso, la mujer casada seguiría la condición de su marido. Tras la reforma de 1973-1974, el art. 9.3 dispuso que el cambio de nacionalidad no alteraría el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acordasen los cónyuges, en tanto que el art. 16.1 se remitía al Capítulo IV (Normas de Derecho Internacional Privado, art. 8 al 12) para resolver los conflictos de leyes que pudieran surgir por la coexistencia de distintas legislaciones civiles en el territorio nacional.»
En la Sentencia del TS de 6.10.1986 se planteó la constitucionalidad de los artículos 9.2 y 9.3 del Código Civil, afirmando que: «(…) 3. Sobrevenida la Constitución de 1978, su artículo 53.1 proclama que los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del Título I vinculan a todos los poderes públicos y que solo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades y cualquier ciudadano podrá recabar su tutela si se hallan en sede del artículo 14 y Sección primera del Capítulo segundo por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, lo cual y el número tres de su disposición derogatoria enseñan, sin lugar a duda, que se impone la aplicación directa de la Constitución mediante la también directa derogación de la totalidad de las regulaciones anteriores a ella. Por tanto, rige desde la Constitución su artículo catorce que proclama la igualdad de los españoles ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Nace así el problema de si, a la luz de esa eficacia directa del principio de no discriminación por razón de sexo debe prevalecer, para determinar el régimen económico del matrimonio, en el supuesto de los números dos y tres del artículo noveno extensible al Derecho interregional por la regla primera del artículo trece, la Ley personal del varón. Se ha propuesto como criterio alternativo para la determinación del régimen económico matrimonial cuando los contrayentes tienen diferente ley personal, la sustitución de la ley personal del marido por otro punto de conexión que pudiera ser el de la residencia habitual de los contrayentes en el momento de la celebración del matrimonio, inspirándose para ello en el párrafo primero del artículo 107 introducido por la Ley treinta/ mil novecientos ochenta y uno, de siete de julio. Sería éste un punto de conexión objetivo y común a ambos consortes, con plena satisfacción del nuevo principio de igualdad en el tratamiento de las relaciones entre ellos y que se aplicaría, en defecto de Capitulaciones, en aquellos casos en que los contrayentes fueran de diferente legislación civil. La falta de Vecindad civil común atraería la aplicación de ese otro punto de conexión por vía de analogía inspirada en el número uno del artículo cuarto y, de algún modo, en el número uno del tercero del Código Civil, precediendo a dicho punto de conexión y abriéndole el camino, el efecto derogatorio del número tres de la disposición de esa clase de la Constitución. Sin embargo, no puede aplicarse al caso esa doctrina, que es lo que pretende el motivo cuarto del recurso, improsperable habida cuenta de las fechas y vicisitudes puntualizadas en el primero de los fundamentos de la presente sentencia: no puede sostenerse que el nuevo principio constitucional de la igualdad de los sexos apareje el replanteamiento del tema de haberse establecido en mil novecientos ochenta y uno el régimen económico fijado por la Ley vigente a la sazón y que rigió hasta la separación personal perpetua de los cónyuges ejecutoriada en mil novecientos setenta y cinco bajo la misma Ley. No autoriza otra conclusión el haberse dilatado lamentablemente y a través de dos procedimientos… la oportuna resolución de las pretensiones tocantes a los efectos civiles económicos de la separación. El régimen económico del matrimonio de que aquí se trata no puede juzgarse, pues, sino según la legislación vigente ininterrumpidamente a lo largo de todo el tiempo en que hubo relaciones personales y consiguientemente económicas entre los cónyuges o sea de mil novecientos cincuenta y uno a mil novecientos sesenta y cinco; lo que reconduce el recurso al tema de la vecindad civil del marido al tiempo de contraer matrimonio en el año mil novecientos cincuenta y uno».
Fue la Sentencia del Tribunal Constitucional número 39/2002, de 14 de febrero, la que declaró la inconstitucionalidad del art. 9.2 CCiv según la redacción dada por la reforma 1973-1974, afirmando que «no cabe duda de que el art. 9.2 CC, al establecer la ley nacional del marido al tiempo de la celebración del matrimonio como punto de conexión, aun cuando sea residual, para la determinación de la ley aplicable, introduce una diferencia de trato entre el varón y la mujer pese a que ambos se encuentran, en relación al matrimonio, en la misma situación jurídica. El precepto cuestionado se opone, por tanto, no solo al art. 14 CE, sino también al más específico art. 32 CE, que proclama que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, pues no existe ninguna justificación constitucionalmente aceptable para la preferencia por la normativa relacionada con el varón. Este Tribunal, partiendo de la Constitución y de los textos comunitarios e internacionales sobre la igualdad, ha reaccionado siempre frente a toda norma o acto aplicativo que supusiese la discriminación de la mujer, alineándose así tanto con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia de 22 de febrero de 1994, caso Burghartz, en relación con la determinación del apellido familiar) como con la del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y otros Tribunales Constitucionales. En este mismo sentido, la Sentencia de 22 de febrero de 1983 del Tribunal Constitucional Federal Alemán, con relación a un supuesto que guarda esencial identidad al que es objeto de nuestro estudio, declaró inconstitucional el art. 15, apartados 1 y 2, primer párrafo, de la Ley de Introducción del Código Civil Federal en cuanto establecía la ley personal del marido como punto de conexión para la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio, afirmando que tal preferencia resulta contraria al principio de igualdad, con independencia de que el resultado de la aplicación de la norma sea o no más beneficioso para la mujer, pues basta con la preterición de ésta para que haya de entenderse lesionado el art. 3.2 de la Ley Fundamental, y sin que pueda considerarse que constituya una justificación constitucionalmente legítima del otorgamiento de preferencia a la ley personal del marido a los indicados efectos que el establecimiento de tal punto de conexión confiera una mayor certeza a la determinación de la ley aplicable a los efectos económicos del matrimonio. Con idéntica orientación sentido la Corte Constitucional italiana sostuvo en su Sentencia de 26 de febrero de 1987 que la preferencia por la ley nacional del marido como punto de conexión en una norma de Derecho internacional privado semejante a la aquí estudiada es contraria al principio de no discriminación por razón de sexo y, con carácter específico, al derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Como ya se ha anticipado el desajuste de la norma cuestionada con la Constitución tiene lugar con independencia de si el resultado de su aplicación en cada caso concreto es más o menos favorable a la mujer. Ello dependerá de la ordenación sustantiva del régimen económico del matrimonio que resulte aplicable, pero, antes de ello, la discriminación constitucionalmente proscrita reside en la utilización en la norma de conflicto de un punto de conexión que no sea formalmente neutro. La mera utilización de un punto de conexión que da preferencia al varón supone en sí, superada la llamada neutralidad formal de las normas de conflicto, una vulneración del derecho a la igualdad».

De lo expuesto debe deducirse que la promulgación de la Constitución Española, por lo que se refiere a esta materia, afecta a los matrimonios contraídos con su entrada en vigor (29 de diciembre de 1978), no siendo aplicable a las relaciones patrimoniales de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad. Tampoco son aplicables retroactivamente los puntos de conexión introducidos por la Ley de 15 de octubre de 1990, ya que tal retroactividad afecta a derechos adquiridos y la seguridad jurídica.
De lo expuesto se deduce: a) matrimonios contraídos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del Título Preliminar del Código Civil, así como los contraídos con anterioridad a la Constitución Española, a falta de nacionalidad común, se rigen por la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración; b) los matrimonios contraídos tras la entrada en vigor de la Constitución Española hasta la entrada en vigor de la Ley de 15 de octubre de 1990, debe estarse a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional número 39/2002 de 14 de febrero, en cuanto declara inconstitucional el art. 9.2 del CCiv, según redacción dada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso «por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración», debiéndose recordar la doctrina mantenida por la DGRN en Resolución de 9.7.2014, y c) matrimonios contraídos después de la vigencia de la Ley 15 de octubre de 1990 se les aplica la normativa contenida en el art. 9.2, si bien teniendo en cuenta el artículo 107 del Código Civil.

En consecuencia, y en aplicación de la doctrina expuesta, en el presente expediente no ha quedado acreditada la legislación polaca vigente en el momento de celebración del matrimonio, legislación que de acuerdo con el art. 1325 CCiv español, vigente en dicha fecha (1959), era de aplicación y sin que tampoco se admitiera un reenvío a la ley de un tercer país, Reino Unido. Por ello, no puede estimarse el recurso por cuanto del título presentado no resulta acreditado el régimen económico-matrimonial o la norma aplicable que justifique, en perjuicio del pronunciamiento del Registro, una alteración de su contenido. Por tanto, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación de la registradora.

[BOE n. 80, de 4.4.2017]