BOE de 23.9.2016

Resolución de 3 de agosto de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Roses n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Nota: En esta resolución se plantea la posible existencia de un conflicto de intereses en el supuesto en que el representante de la sociedad vendedora sea el cónyuge de la adquirente, estando ambos casados bajo el régimen de separación de bienes con nivelación de ganancias, previsto en el Derecho alemán. Se trata de una compraventa de bienes inmuebles situados en España, realizada entre persona física y jurídica de nacionalidad alemana y por tanto sujeta al Reglamento 593/2008 de 17 de junio, de obligaciones contractuales (Roma I), que, en defecto de ley escogida por las partes a los contratos relativos a derechos reales sobre bienes inmuebles, aplica la ley del lugar donde estuvieran situados, en consecuencia, la legislación española bajo cuyo prisma debe considerarse el posible conflicto de intereses que pueda concurrir en la prestación del consentimiento en el contrato considerado.
No obstante, existen ciertos aspectos que quedan excluidos de la esta ley, dos de ellos relevantes en este caso. De un lado, la proyección del régimen económico del matrimonio en los efectos del contrato, y de otro las cuestiones de funcionamiento interno de las sociedades, en cuanto a la manera de abordar los supuestos en los que sus representantes defienden en el mismo contrato también intereses contrapuestos al de la sociedad y de formalizar los acuerdos pertinentes. En cada uno de los casos deberá aplicarse lo previsto en los arts. 9.2 y 9.11 CCiv, respectivamente.
De conformidad con la resolución de 27.4.2015, la determinación de cual haya de ser la ley material aplicable a un supuesto internacional corresponde a la autoridad del foro. Y a estos efectos, no debe ser objeto de confusión la falta de obligatoriedad de conocer el Derecho extranjero con la obligatoriedad de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable, conforme al art. 12.6 CCiv, norma que, como señaló la resolución 20.1.2011, impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto. En este caso, al aplicar las normas de conflicto la regulación aplicable será Derecho español en lo relativo a la compraventa y Derecho alemán en cuanto al régimen económico-matrimonial y al funcionamiento de la sociedad mercantil.

En cuanto a la prueba del Derecho extranjero, sobre la que no existe un instrumento en vigor ni en la Unión Europea ni en la Conferencia de La Haya, ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en vigor desde el 20.8.2015). Debe tenerse en cuenta que el régimen de la prueba del Derecho extranjero, con carácter general, queda regulado en su art. 33, que no modifica ni afecta las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al art. 36 RH. Sin embargo, la publicación de esta ley sí fundamenta la cooperación de autoridades extrajudiciales conforme al principio general basado en la cooperación y flexibilidad (artículo 3), lo que impide rechazar la prueba «ad nutum».
Señala la resolución de 3.5.2016 que los arts. 34 a 36 de dicha Ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. No obstante, esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (DA 1ª, letra f), de la Ley 29/2015), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el art. 36 RH.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el art. 36 RH, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la resolución de 1.3.2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.
Por otro lado, al igual que en sede judicial, se mantiene la exigencia contenida en el art. 281.2 LECiv, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las sentencias TS de 11.5.1989, 7.9.1990 y 25.1.1999 y la resolución de 20.1.2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros, sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, la DGRN ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. arts. 281 LECiv, 168.4 RN y 36.2º RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las resoluciones de 14.12.1981, 5.2.2005 y 1.3.2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la resolución de 20.1.2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.
En definitiva, el art. 36 RH posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (cfr. resolución 20.7.2015) que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.
Es preciso recordar tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la UE, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la LCJI, sino a los medios que proporciona, en el ámbito de la UE, el entorno E-Justicia.

El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. De aquí que la determinación de la titularidad deba quedar reflejada en los asientos del Registro de la Propiedad. Dice el art. 51 RH, que se expresará en el asiento en caso de que los titulares registrales sean personas casadas, el régimen económico matrimonial y el nombre del otro cónyuge si el acto o contrato que se inscriba afecta a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal. Tratándose de personas casadas, la titularidad de sus bienes y derechos queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho inscrito. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros el Registro debe publicarlas y de ahí que nuestro ordenamiento exija la debida constancia de cuál sea el régimen económico matrimonial aplicable al titular registral. En consonancia, el art. 75 RH permite registrar las capitulaciones matrimoniales en actos que se contenta actos inscribibles relativos a bienes inmuebles o derechos inscritos.
Como declaró la resolución de 15.7.2011, tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una Ley extranjera la regla es la misma pues la finalidad de publicar una situación jurídica cierta, de conformidad con el principio de especialidad, no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión empero es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para este Centro Directivo. A esta dificultad pretende dar respuesta el art. 92 RH.
Por otro lado, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. De un lado, el art. 159 RN no hace distinción alguna, por lo que el autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto (vid. resolución de 15.6.2009). De otro, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (art. 12.6 CCiv) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Tales extremos deberán constar de manera indubitada en el propio título de inscripción, sin que puedan ser obviados desplazando su acreditación a sede de recurso gubernativo.
La aplicación de la legislación alemana queda sometida necesariamente a su acreditación ante la registradora ya que como hemos visto anteriormente el derecho extranjero debe probarse por quien pretenda su aplicación. En relación con la necesidad de probar el derecho matrimonial alemán, es cierto que el art. 92 RH establece que la inscripción se practicara con arreglo a la legislación de su país. Como ya ha indicado la DGRN en diversas Resoluciones (cfr. resoluciones de 3.1.2003, 26.2.2008 y 15.7.2011) el singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el art. 92 RH difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable al caso concreto, en cuanto a las reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone.

Por lo que se refiere a la segunda de las cuestiones planteadas, mantiene la registradora que existe un conflicto de intereses por el hecho de que el administrador de la sociedad sea el marido de la compradora cuando están casados en el régimen supletorio de participación en ganancias recogido en la legislación alemana. Para analizar el posible conflicto de intereses entre la compradora y la sociedad vendedora, conviene analizar esta cuestión desde la doble perspectiva de la parte vendedora y de la parte compradora.
En relación con la compradora, su régimen económico viene regulado en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título sexto 1, art. 1363 y siguientes del «Bügerliches Gesetzbuch» (BGB, Código Civil alemán), disponiendo el núm. 2 de dicho artículo que el patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; ello será de aplicación asimismo en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante ni a la disolución del matrimonio y como tiene declarado la DGRN en resolución de 17.12.2004, durante la vigencia de dicho régimen, cada cónyuge no tiene un derecho real en relación con los bienes adquiridos por el otro cónyuge sino un derecho de crédito, el derecho de participación sobre el patrimonio final del otro, que se consolidará al finalizar el mismo. Mientras esté vigente dicho régimen se rige por las normas de separación de bienes por lo que cada uno un administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio. Sin embargo, es posible que la inversión inmobiliaria cuestionada, si bien de manera indirecta y diferida, podría afectar a los derechos propios del representante, y afectar, en consecuencia, en alguna medida a su esfera patrimonial, por sus eventuales consecuencias en el ámbito de la liquidación de los derechos económicos conyugales e incluso en el ámbito sucesorio. Pero concurriendo ambos cónyuges interesados, desde esta perspectiva el conflicto de intereses queda salvado.
Desde el punto de vista de la parte vendedora, se plantea si la situación personal del administrador puede viciar de alguna manera el contrato de venta. En este sentido, en el ámbito societario, debe diferenciarse la situación de autocontrato de la del conflicto de intereses en la actuación del administrador de una compañía, cuestión esta última que cuenta con una específica regulación en el ámbito de las sociedades mercantiles. Hay que partir de la base de que en el supuesto planteado no existe autocontratación, ya que esta se produce cuando una persona interviene en un mismo contrato en su propio nombre y en el de la otra parte contratante o incluso cuando representa a ambas partes en el negocio jurídico. En estos casos es doctrina reiterada de la DGRN (véanse resoluciones de 9.7.2014 y 20.10.2015) que en la valoración de la suficiencia de las facultades del representante debe el notario hacer mención expresa a la facultad de autocontratar.
Pero al margen de la problemática de la incidencia de la doctrina del autocontrato, debe analizarse también si existe un posible conflicto de intereses. La legislación de los distintos países europeos regula de manera paralela el régimen de responsabilidad de los administradores y particularmente el denominado deber de lealtad, que obliga al administrador a actuar de buena fe y orientado por aquello que resulte más favorable para la sociedad. Así se establece en el art. 227 LSC al decir que «los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la Sociedad». Entre las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad, se incluye el deber de evitar situaciones de conflicto de interés (art. 229 LSC), bajo el régimen de imperatividad y dispensa que establece el art. 230 de la misma Ley.
Respecto a las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad y situación de conflicto de intereses, son las previstas en los arts. 227.2 y 232 LSC, al imponer el primero la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social y devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto; y, el segundo artículo, el 232 al decir «el ejercicio de la acción de responsabilidad prevista en los artículos 236 y siguientes no obsta al ejercicio de las acciones de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad». Lo anterior pondría de manifiesto que frente a los diversos grados de ineficacia del autocontrato del art. 1459 CCiv, el conflicto de intereses en el ámbito societario provoca unos efectos diversos como ha quedado expuesto (arts. 227.2 y 232 LSC).
Ciertamente, en este régimen especial, no solo se contemplan acciones de responsabilidad frente al administrador que incumple su deber de abstención ante un eventual conflicto de interés, sino también acciones (art. 232 LSC) que pueden comprometer la eficacia del acto otorgado, como las que se dirigen a la cesación de sus efectos, y su impugnación o anulación. Ahora bien, este supuesto de ineficacia previsto en el art. 232 LSC por infracción del deber de lealtad, debe compaginarse, a su vez, con el ámbito de representación del órgano de administración.
De acuerdo con el art. 234 LSC, desde una perspectiva general puede afirmarse que el acto realizado infringiendo el deber de lealtad pudiera tenerse por eficaz, desde el punto de vista representativo, (dejando acaso la salvedad de supuestos en que del documento presentado resulte patente su nulidad) en tanto no se declare judicialmente su ineficacia, para lo cual parece que habría de concurrir también otro elemento, ajeno al juicio de suficiencia de la representación, como es el de la producción de un daño a la compañía, aunque en este punto cabe reconocer que la doctrina científica no se muestra unánime.
El conflicto de intereses no supone, en realidad, un supuesto de actuación sin autorización, en el sentido del art. 1259 CCiv, que prevé que nadie puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, porque en este caso, la legitimación para actuar se deriva de ser administrador de la sociedad y como es sabido el poder de representación de los administradores se extiende a todo el objeto social, siendo ineficaz frente a terceros toda limitación de los poderes de los administradores, quedando incluso la sociedad obligada frente a terceros de buena fe y sin culpa grave cuando dichos actos exceden del objeto social (véase art. 10 de la Directiva 2009/101/CE del parlamento y el Consejo de 16 de septiembre de 2009). Por ello las consideraciones que preceden son congruentes con lo que sostiene la DGRN, en lo que se refiere a la actuación del registrador (resoluciones de 26.6.2015 y 8.7.2015), de que no debe perderse de vista que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución patente susceptible de impugnación (cfr. arts. 18, 33, 34 y 38 LH y 1259 CCiv). Sólo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo fundamental en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad. Y es que, como ya expresara el TS en sentencia de 24.10.2000, Sala Tercera, «a Notarios y Registradores les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que, recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público, o sobre los títulos inscribibles». Pero debe también tomarse en consideración que el art. 18 LH delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán «…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,... así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…». Ciertamente, en el procedimiento registral se trata de hacer compatible la efectividad del derecho a la inscripción del título con la necesidad de impedir que los actos que estén viciados accedan al Registro, dada la eficacia protectora de éste.
Por todo ello, los dos ámbitos, autocontrato y conflicto de intereses, deben mantenerse separados. Los supuestos de conflicto de intereses y la relación de personas vinculadas a los administradores, que enumera el art. 231, con carácter general, debe quedar sujeto al régimen de los arts. 227.2 y 232 LSC y su control ha de ser judicial, en el ámbito procesal en que se pueda ejercer el derecho a la defensa y llevar a cabo una prueba contradictoria, salvo que el conflicto sea notorio y afecte al propio ámbito representativo, conforme a lo dispuesto en el art. 234 LSC.
En conclusión, y por lo que respecta a la legislación española, en nuestro caso no puede deducirse del solo hecho de que el administrador de la sociedad vendedora sea el marido de la compradora, cuando esta actúa en su propio nombre y derecho, sin adquirir con carácter común, que se haya quebrantando el deber de lealtad y se haya causado un perjuicio a la sociedad, cuestiones estas de carácter sustantivo, que deberán ventilarse en el juicio correspondiente.
Al propio tiempo, hay que señalar que en el ámbito de la UE la Directiva 2009/101/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el artículo 48, párrafo segundo, del Tratado, para proteger los intereses de socios y terceros, en su art. 3, siguiendo una concepción claramente germánica, define el ámbito de representación del órgano de administración, por lo que es fácilmente comprensible que el conflicto de intereses debe reconducir, en su caso, a su resolución judicial.

A lo expuesto anteriormente debe añadirse, en el presente caso, la relevancia del documento de ratificación que se presenta con el título cuyo acceso tabular se deniega. En efecto mediando la ratificación del representado, procede concentrarse en el examen de sus efectos, orillando el debate sobre su necesidad. Por eso, más allá de los razonamientos que preceden, debe señalarse que cuando la sociedad, a través de su junta válidamente celebrada, ratifica el negocio cuestionado, el acto queda en todo caso purificado o convalidado a todos los efectos (art. 1312 CCiv, por analogía), decayendo las acciones impugnatorias por razón del eventual conflicto de intereses, en la medida en que dicha ratificación implica que la sociedad no se considera perjudicada -o al menos, rehúsa exigir responsabilidad por las consecuencias que le pudo suponer la operación- y que, por mera razón de congruencia con los propios actos (cfr. art. 6 CCiv), declina el ejercicio de las acciones impugnatorias (arts. 1309 y 1311 CCiv, por analogía). En el presente supuesto la sociedad ha consentido el acto, mediante su ratificación en junta universal y por unanimidad. Esta circunstancia zanja toda posibilidad de duda sobre la validez y eficacia traslativa del acto concernido.
La certificación del órgano de administración societario, con la firma legitimada notarialmente, que traslada suficientemente, por relación, el contenido del acuerdo ratificatorio (aunque no se transcriba literalmente), acredita suficientemente este extremo, a los efectos de la inscripción inmobiliaria debatida. En este sentido, cabe recordar, que la anterior conclusión no se puede ver empañada por el hecho de que el certificante sea el propio gerente otorgante, pues la doctrina del conflicto de intereses, no se proyecta sobre las declaraciones de ciencia o de verdad, sino solo sobre las declaraciones de voluntad o actos enumerados en el art. 229 LSC, de trascendencia patrimonial para la compañía. De hecho constituye una práctica habitual en la realidad documental española que las sociedades cuyo órgano de administración es unipersonal complementen su legitimación y competencia representativa (en los supuestos en que es preciso) mediante la acreditación de los oportunos acuerdos de la junta de socios, en virtud de certificaciones librabas por la propia persona que actúa como administradora (incluso la resolución de 7.4.2011, permite que el administrador actuante pueda certificar directamente sobre el cuerpo del documento público que otorga).
Desde una perspectiva formal también se constata que el acuerdo que se contiene en la certificación no constituye un supuesto en que para su acceso tabular se exija por las leyes su previa elevación a público; basta, entonces, con se legitime notarialmente la firma, porque dicha legitimación «implica un juicio acerca de la autoría de la certificación que se le presenta al notario» (cfr. resoluciones de 14.2.2006, 17.11.2006, 6.2.2007 y 20.2.2007). Podría resultar en cierto modo incongruente, en nuestro sistema que no se exige la elevación a público del acuerdo de nombramiento de un administrador (salvo su designación como consejero-delegado) para su inscripción, que se demande dicha forma pública respecto de un acuerdo complementario de la junta para la plena acreditación de su legitimación.
Finalmente, a estos efectos, debe tenerse en cuenta que, si bien la legislación alemana reconoce al administrador la función de redacción de las actas, aunque sin atribuir expresamente al órgano de administración la facultad de certificar el contenido de las mismas, el documento presentado parece equivalente al que resultaría exigible de conformidad al derecho español para complementar la competencia de dicho órgano, por cuanto del título, y de la documentación complementaria, que se presenta a inscripción, se acredita (a diferencia de lo que ocurría en el caso objeto de la resolución de 20.5.2006) el cargo de administrador, inscrito en el Registro Mercantil competente, de la persona que emite la certificación, así como la legitimidad de su firma, extremos estos coincidentes con las exigencias del derecho español, derivándose de su contenido que todos los socios, constituidos en junta universal, aprueban por unanimidad la operación sobre cuyo acceso registral se debate. De esta forma se complementa la legitimación -que como órgano social- corresponde al gerente actuante en el caso debatido- pues la certificación complementaria es suficientemente ilustrativa de la dispensa concedida por la junta de socios (art. 230.2 LSC) y ello con independencia de la eventual responsabilidad del administrador, aun mediando tal dispensa, si el acto fuese lesivo para los intereses de la sociedad (art. 236.1 y 236.2 LSC), o si el contenido certificado fuese inveraz, cuestiones cuyo enjuiciamiento competen a los tribunales de Justicia.

Por todo lo anterior, la DGRN estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador.

[BOE n. 230, de 23.9.2016]