Jurisprudencia - Elusión fraudulenta de la normativa sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 16/2017 de 16 Ene. 2017, Rec. 2718/2014: Multipropiedad. Adhesión como miembro de un “club de vacaciones”. Derecho vacacional anual en cualquiera de los destinos disponibles que el club ofrecía. Nulidad del contrato. Elusión fraudulenta de la aplicación de la Ley 42/98, de 15 de diciembre, sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Se trata de un contrato que, bajo la apariencia de apartarse de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, no cumple su regulación normativa. Materializándose así el presupuesto de nulidad contemplado en el art. 1.7 de la propia Ley. Condición de consumidora de la adquirente pese a la posibilidad de reventa de los derechos adquiridos. El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. El límite estará en aquellos supuestos en que realice las actividades lucrativas con regularidad, pues entonces podría considerarse que realiza una actividad empresarial o profesional, sin que conste que, en este caso, la demandante realizara habitualmente este tipo de operaciones. Voto Particular.

Ponente: Vela Torres, Pedro José.
Nº de Sentencia: 16/2017
Nº de Recurso: 2718/2014
Jurisdicción: CIVIL
Diario La Ley, Nº 8912, Sección Jurisprudencia, 1 de Febrero de 2017

Nota: Llama la atención que en esta sentencia de la Sala 1ª del TS se hable sin más de la nulidad del contrato de multipropiedad de acuerdo con la Ley 42/1998, que sería aplicable por razón del momento en el que se concluyó el contrato (29.1.2008), pero en ningún momento he podido ver que se aborde el porqué de la aplicación del ordenamiento español. No sé si esta cuestión se planteo en las instancias inferiores, pero no aparece en la sentencia del TS -ni en el voto particular-: ¿había en el contrato una cláusula en la que las partes designaban la ley aplicable al contrato? Solamente he encontrado referencias al Derecho de la UE para sustentar que se trata de un contrato de consumidores, invocándose los conceptos de "consumidor" utilizados por el Reglamento 44/2001, por el Reglamento 1215/2012 y por el Reglamento Roma I sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (véase el FD segundo). Ahora bien, en ningún momento se invoca el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, que sí era aplicable ratione temporis al caso, que tiene su concepto propio de contrato celebrado por consumidores (art. 5) y que, paradójicamente, no acogería a este tipo de contrato en su ámbito de protección de consumidores debido su restrictiva redacción: "contratos que tengan por objeto el suministro de bienes muebles corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso que pueda ser considerado como ajeno a su actividad profesional, así como a los contratos destinados a la financiación de tales suministros." Precisamente, para evitar esta desprotección, el Reglamento Roma I ha optado por incluirlo expresamente en el ámbito material de su norma de protección contenida en su art. 6 (contrato de consumo) (véase art. 6.4.c). Entiendo que por ahí habría que haber empezado: por la determinación de la ley aplicable al contrato mediante la norma general del art. 4 del Convenio de Roma y a partir de ahí, pasar a la eventual aplicación de la DA 2ª de la Ley 42/1998 (resultado de la transposición del art. 9 de la Directiva 94/47/CE), en la que se prevé al aplicación imperativa de dicha Ley o de partes de ella, puesto que el contrato versaba sobre bienes inmuebles, algunos de los cuales, una minoría, estaban situados en España. Frente a ello, la sentencia dedica el FD 3º a justificar la aplicación de la normativa de consumidores en contra de la voluntad de aplicación de la norma que tendría que haber sido aplicada pero que (parece) no lo fue, es decir, el Convenio de Roma de 1980.

Al igual que en la sentencia no se encuentra referencia a la determinación de la ley aplicable al contrato, tampoco existe mención de la competencia de los tribunales. ¿Se habían sometido las partes a los tribunales españoles, o a los de otro Estado? No sabemos por qué eran competentes los tribunales españoles. Entiendo que si se hubiese abordado esta cuestión, que se regía por el Reglamento 44/2001, habría quedado patente la disfunción existente entre las normas de competencia judicial y las de ley aplicable, pues mientras el Reglamento 44/2001 permitía utilizar el foro de protección de los contratos de consumo de su art. 15 (el Reglamento 44/2001 había superado la trasnochada redacción de contrato de consumidor del Convenio de Bruselas de 1968, de contenido coincidente con la del Convenio de Roma), sin embargo la determinación de la ley aplicable no se veía amparada, como hemos visto, por la norma de protección de los contratos de consumidores del Convenio de Roma. Pero esa es otra historia.