Está concluyendo su tramitación parlamentaria una iniciativa del Senado, que empezó siendo una Proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en relación a la papeleta electoral --se pretende simplificar la actual papeleta-sábana que se utiliza en las elecciones para el Senado--, y que ha acabado transformándose en la Proposición de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General y de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.
Lo más destacado de la mutación sufrida a lo largo de su tramitación parlamentaria es que en el Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados se añadió un nuevo artículo al proyecto originario, mediante el que se adiciona un nuevo apartado 5 al artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, con el siguiente contenido:
Personalmente, se me plantea una duda muy seria sobre la constitucionalidad de esta reforma. Si el art. 159.3 de la Constitución establece que "los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve años", se me escapa cómo casa esta disposición constitucional con el inciso que ahora se propone y por el que "a los nuevos [Magistrados] que fuesen designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación".
No me parece razón suficiente para defender esta nueva disposición que el inciso final del mismo art. 159.3 determine que los Magistrados "se renovarán por terceras partes cada tres [años]", y como la última renovación ya lleva tres años de retraso --por culpa atribuible exclusivamente a los políticos--, la próxima sería de dos tercios de sus miembros. Y no me parece motivo suficiente porque cuando se dice que los Magistrados serán designados por un período de nueve años, estamos ante una norma jurídica que establece de forma clara y taxativa que quien sea nombrado Magistrado (supuesto) lo será por un período de nueve años (consecuencia jurídica). Por contra, el inciso que determina que los miembros del TC serán renovados por tercios se limita a configurar una simple obligación de hacer, a cuyo incumplimiento no se le anuda consecuencia jurídica alguna. El incumplimiento entonces deberá resolverse por los criterios generales en el ámbito de la función pública, esto es, que, salvo disposición expresa en otro sentido, el titular del órgano cesado o con el mandato expirado continua en funciones hasta la toma de posesión de su sucesor. Así, p.ej., el art. 21.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno establece que "el Gobierno cesante continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno". Si se quiere que la finalización del mandato conlleve el cese inmediato del cargo, así se dice expresamente en la norma reguladora, como en el caso del Defensor del Pueblo, para el que se prevé que "cesará [...] por expiración del plazo de su nombramiento" (art. 5.1.ii de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo).
En principio se podría pensar que esta tropelía --la contravención de la Constitución por una Ley-- no quedará impune y que, tarde o temprano, el Tribunal Constitucional declarará inconstitucional la reforma. Lamentablemente, existen muchas posibilidades de que no sea así. El viernes, en el periódico El Mundo, los profesores Jorge de Esteben y Enrique Gimbernat firmaron un artículo con el esclarecedor título de "Un crimen perfecto". En él, además de defender la inconstitucionalidad de la reforma, mantenían que esta quedará impune, porque no llegará a plantearse su inconstitucionalidad ante el TC. No lo hará el Presidente del Gobierno ni ninguno de los grupos parlamentarios con capacidad (con firmas suficientes) para hacerlo, pues todos ellos son parte directísimamente implicada en la tropelía. Parece poco probable que lo haga el Defensor del Pueblo, porque no suele recurrir normas legales aprobadas con el respaldo de los dos partidos mayoritarios --y que, en definitiva, son los que lo nombran a él--. No lo van a hacer los Parlamentos ni Gobiernos de las Comunidades Autónomas, puesto que carecen de legitimación para hacerlo en una ley como esta, cuyo objeto no afecta a su autonomía. Los Jueces y Magistrados tampoco podrán hacerlo, pues una cuestión de inconstitucionalidad se plantea en relación a normas jurídicas aplicables a un caso concreto sometido a su consideración, y no parece que el nuevo precepto de la LOTC acabe ante la jurisdicción ordinaria. Finalmente, tampoco podrá ser objeto de un recurso de amparo, puesto que la reforma no afecta a las materias objeto de ese recurso constitucional.
Los años me han enseñado que en el mundo del Derecho no hay nada imposible --cosas difíciles sí, imposibles no--, por lo que jamás debe darse por perdida una causa. Lo digo porque, a pesar del más que fundado pesimismo de los profesores Gimbernat y de Esteban, no puede descartarse que el Defensor del Pueblo dé un paso adelante. O que, en su día, alguno de los Magistrado afectados por la reforma, al ver su mandato (inconstitucionalmente) acortado, decida recurrir judicialmente esa reducción y, por tanto, la norma que da cobertura al menoscabo de su derecho constitucional, dando así a la jurisdicción ordinaria el motivo para que, a su vez, acuda al TC. Ahora bien, salvo que suceda algún milagro, se cometerá ante nuestros ojos un crimen casi perfecto contra la Constitución. Sin embargo, no hay que olvidar que, como dicen los especialistas, el crimen perfecto no existe.
Lo más destacado de la mutación sufrida a lo largo de su tramitación parlamentaria es que en el Informe de la Ponencia del Congreso de los Diputados se añadió un nuevo artículo al proyecto originario, mediante el que se adiciona un nuevo apartado 5 al artículo 16 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, con el siguiente contenido:
«5. Las vacantes producidas por causas distintas a la de la expiración del periodo para el que se hicieron los nombramientos serán cubiertas con arreglo al mismo procedimiento utilizado para la designación del Magistrado que hubiese causado vacante y por el tiempo que a éste restase. Si hubiese retraso en la renovación por tercios de los Magistrados, a los nuevos que fuesen designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación.»Si se quiere conocer algo del trasfondo político y de las razones de técnica legislativa (más bien escasas y de poca consistencia) de esta novedad, puede consultarse el Diario de Sesiones de la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados.
Personalmente, se me plantea una duda muy seria sobre la constitucionalidad de esta reforma. Si el art. 159.3 de la Constitución establece que "los miembros del Tribunal Constitucional serán designados por un período de nueve años", se me escapa cómo casa esta disposición constitucional con el inciso que ahora se propone y por el que "a los nuevos [Magistrados] que fuesen designados se les restará del mandato el tiempo de retraso en la renovación".
No me parece razón suficiente para defender esta nueva disposición que el inciso final del mismo art. 159.3 determine que los Magistrados "se renovarán por terceras partes cada tres [años]", y como la última renovación ya lleva tres años de retraso --por culpa atribuible exclusivamente a los políticos--, la próxima sería de dos tercios de sus miembros. Y no me parece motivo suficiente porque cuando se dice que los Magistrados serán designados por un período de nueve años, estamos ante una norma jurídica que establece de forma clara y taxativa que quien sea nombrado Magistrado (supuesto) lo será por un período de nueve años (consecuencia jurídica). Por contra, el inciso que determina que los miembros del TC serán renovados por tercios se limita a configurar una simple obligación de hacer, a cuyo incumplimiento no se le anuda consecuencia jurídica alguna. El incumplimiento entonces deberá resolverse por los criterios generales en el ámbito de la función pública, esto es, que, salvo disposición expresa en otro sentido, el titular del órgano cesado o con el mandato expirado continua en funciones hasta la toma de posesión de su sucesor. Así, p.ej., el art. 21.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno establece que "el Gobierno cesante continúa en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno". Si se quiere que la finalización del mandato conlleve el cese inmediato del cargo, así se dice expresamente en la norma reguladora, como en el caso del Defensor del Pueblo, para el que se prevé que "cesará [...] por expiración del plazo de su nombramiento" (art. 5.1.ii de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo).
En principio se podría pensar que esta tropelía --la contravención de la Constitución por una Ley-- no quedará impune y que, tarde o temprano, el Tribunal Constitucional declarará inconstitucional la reforma. Lamentablemente, existen muchas posibilidades de que no sea así. El viernes, en el periódico El Mundo, los profesores Jorge de Esteben y Enrique Gimbernat firmaron un artículo con el esclarecedor título de "Un crimen perfecto". En él, además de defender la inconstitucionalidad de la reforma, mantenían que esta quedará impune, porque no llegará a plantearse su inconstitucionalidad ante el TC. No lo hará el Presidente del Gobierno ni ninguno de los grupos parlamentarios con capacidad (con firmas suficientes) para hacerlo, pues todos ellos son parte directísimamente implicada en la tropelía. Parece poco probable que lo haga el Defensor del Pueblo, porque no suele recurrir normas legales aprobadas con el respaldo de los dos partidos mayoritarios --y que, en definitiva, son los que lo nombran a él--. No lo van a hacer los Parlamentos ni Gobiernos de las Comunidades Autónomas, puesto que carecen de legitimación para hacerlo en una ley como esta, cuyo objeto no afecta a su autonomía. Los Jueces y Magistrados tampoco podrán hacerlo, pues una cuestión de inconstitucionalidad se plantea en relación a normas jurídicas aplicables a un caso concreto sometido a su consideración, y no parece que el nuevo precepto de la LOTC acabe ante la jurisdicción ordinaria. Finalmente, tampoco podrá ser objeto de un recurso de amparo, puesto que la reforma no afecta a las materias objeto de ese recurso constitucional.
Los años me han enseñado que en el mundo del Derecho no hay nada imposible --cosas difíciles sí, imposibles no--, por lo que jamás debe darse por perdida una causa. Lo digo porque, a pesar del más que fundado pesimismo de los profesores Gimbernat y de Esteban, no puede descartarse que el Defensor del Pueblo dé un paso adelante. O que, en su día, alguno de los Magistrado afectados por la reforma, al ver su mandato (inconstitucionalmente) acortado, decida recurrir judicialmente esa reducción y, por tanto, la norma que da cobertura al menoscabo de su derecho constitucional, dando así a la jurisdicción ordinaria el motivo para que, a su vez, acuda al TC. Ahora bien, salvo que suceda algún milagro, se cometerá ante nuestros ojos un crimen casi perfecto contra la Constitución. Sin embargo, no hay que olvidar que, como dicen los especialistas, el crimen perfecto no existe.
La dependencia del Poder Judicial es la causa primera de que el sistema político español sea una democracia aparente o seudodemocracia (Scheindemokratie, en la terminología de Weber). Para muestra, un botón.
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