BOE de 7.5.2012

-Resolución de 2 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Barcelona n.º 16 a la inscripción de una adjudicación de herencia.

Nota: El problema de DIPr. que se plantea en esta Resolución es el de aplicación del Derecho italiano por el notario autorizante de una escritura de aceptación y adjudicación de herencia basada en un testamento ológrafo otorgado en Italia por un nacional italiano y referido a bienes situados en territorio español. En la escritura se afirma «que el dicho señor G. C., redactó y firmó un testamento ológrafo de fecha 5 de abril de 2011, en el cual, se derogaba expresamente cualquier otro posible anterior, el cual fue objeto de la publicación prevista en el art. 620 del Código Civil Italiano, mediante acta del Notario de Mondovi (Italia), don Germano Birone, en fecha 6 de mayo de 2011, número 46290, de su repertorio, número 36367 de colección, de conformidad con las disposiciones de dicho precepto legal. Según dispone el art. 620.5, una vez ha tenido lugar la publicación del testamento ológrafo, este ya es ejecutable». La registradora suspendió la inscripción por falta de alegación y prueba del Derecho italiano. La DGRN recuerda en el punto 1 de la Resolución su doctrina sobre el tema:
"1. Como ha dicho anteriormente esta Dirección General (vid. la Resolución de 15 de julio de 2011), la calificación sobre la aplicación del Derecho extranjero queda sometida necesariamente a su acreditación ante la registradora ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), también lo ha de ser en el notarial y registral (vid., entre otras, las Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2011). Es cierto, no obstante, que este Centro Directivo ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.
Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999 y la Resolución de 20 de enero de 2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción."
Nada de ello hizo el notario autorizante, por lo que la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación de la registradora.

Un par de precisiones sobre el tema. La primera es que, como viene siendo costumbre -supongo que por aquello de las facilidades que da el cortar y pegar- la DGRN cita en apoyo de la interpretación del art. 281 LEC jurisprudencia del TS de los años 1989, 1990 y 1999; es decir, toda ella anterior a la existencia del art. 281 LEC.
En segundo lugar, creo que es hora de ir poco a poco matizando las exigencias de la alegación y prueba del derecho extranjero ante notarios y registradores, especialmente cuando se trata de ordenamientos cercanos. Hoy en día, determinar el contenido de las normas sucesorias italianas exige algo tan complejo como un conocido buscador de internet y realizar dos clicks de ratón (si se quiere confirmación del contenido de la norma se repite la operación cuantas veces sea necesario con otras bases de datos). No puede ser que sigamos aplicando sin más ni más y de forma indiscriminada las teorías jurisprudenciales de hace un siglo, cuando no existían las facilidades actuales y, lo que es peor, respondían a unas normas ya derogadas. Luego nos quejamos que al Derecho se le acuse de ir por detrás de la realidad social.

-Resolución de 6 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Denia n.º 1, por la que se suspende la práctica de una anotación preventiva de embargo ordenada en documento presentado en soporte papel con Código Seguro de Validación.

Nota: El problema en torno al que gira esta Resolución es el de la posibilidad de tomar anotación preventiva de un mandamiento de embargo dictado por la AEAT cuando es presentado en ejemplar duplicado en soporte papel, con una firma escaneada del jefe de la Unidad de Recaudación correspondiente, en el que se indica al pie de la primera página que se trata de un documento firmado electrónicamente y que su autenticidad es verificable mediante Código Seguro de Validación en la página Web que al efecto tiene creada la propia Agencia Estatal de Administración Tributaria. El registrador se opone al despacho entendiendo que el documento presentado no reúne los requisitos de autenticidad y fehaciencia necesarios para que pueda ser considerado como documento público y auténtico a los efectos del art. 3 de la Ley Hipotecaria.
La DGRN sienta al respecto la siguiente doctrina:
-La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, y su normativa de desarrollo es plenamente aplicable a los documentos administrativos presentados en el ámbito registral. No obstante, el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 11/2007 señalado en la letra a) del número 1 del artículo 2 determinará la posibilidad de utilización del Código Seguro de Verificación como sistema de firma, o como código electrónico de verificación, que le estará vedado al ciudadano, pero no la obligatoriedad de admitirlo con todos sus efectos, que alcanza al conjunto de la sociedad (núm. 2).
-En relación a la forma que ha de revestir el documento administrativo para su acceso al Registro de la Propiedad, se trata de un extremo al que alcanza la calificación registral, de modo que debe presentarse no fotocopia, sino certificación traslado del acto o acuerdo correspondiente, expedido por quien se halle facultado para emitirlos con las formas y solemnidades prescritas por las leyes, así como que el registrador puede calificar la clase de título inscribible en los actos administrativos, valorando si es o no necesaria escritura pública (núm. 3).
-De conformidad con los arts. 18 y 19 de la Ley 11/2007, y los arts. 20 y 21 del Real Decreto 1671/2009, que desarrolla parcialmente dicha Ley, se permite el uso de sistemas de código seguro de verificación, para la Administración General del Estado y sus organismos públicos vinculados o dependientes, no solo para actuaciones automatizadas, sino también para su uso por parte del personal a su servicio, con independencia de que dicho personal también pueda utilizar una firma basada en el DNI electrónico o basada en certificado de empleado público al servicio de la Administración General del Estado expresamente admitidos con esta finalidad. Para el uso de Código Seguro de Validación por parte de personas físicas al servicio de la Administración General del Estado y sus organismos públicos vinculados o dependientes se precisan los mismos requisitos que para la utilización del mismo en procesos automatizados, establecidos en el art. 20 del RD (núm. 4).
-El Código Seguro de Validación se convierte en firma electrónica y, en consecuencia, en medio autónomo de comprobación de la autenticidad del documento (art. 30.5 de la Ley 11/2007), siempre y cuando el documento haya sido generado con carácter electrónico por la propia Administración —titular de la sede de que se trate—, autorizado por funcionario que dentro de dicha Administración tenga legalmente la competencia que se ejercita (art. 3.6 de la Ley de firma electrónica), mediante la utilización de cualquier sistema adecuado de firma electrónica (incluidos, en su caso, el sello electrónico y el Código Seguro de Validación) y se haya trasladado a papel, con impresión de aquella referencia o identificador lógico. Por tanto, el Código Seguro de Validación está previsto legalmente como firma electrónica tanto para actos automatizados como para aquellos que requieran la identificación del autor, pudiendo configurarse en este último caso como firma electrónica de autenticación personal, que permite vincular la firma electrónica con un determinado funcionario público teniendo el soporte del documento electrónico carácter de prueba documental, e imponiéndose la presunción general del carácter real y auténtico del documento electrónico, al igual que rige esa presunción para los documentos en papel, conforme a los arts. 3 de la Ley de Firma Electrónica, 319, 320 y 326 de la LEC y especialmente en esta materia, a la vista de la presunción de legalidad del art. 57 de la Ley 30/1992 (núm. 6).
-La calificación registral en relación con el supuesto planteado deberá concretarse en si el órgano de recaudación competente ha expedido efectivamente mandamiento dirigido al registrador con sujeción a lo dispuesto en la legislación hipotecaria y tributaria, así como si el mandamiento ha sido expedido con las formas y solemnidades prescritas por las leyes. En relación con los medios a utilizar por el registrador para llevar a cabo la calificación en este ámbito, podría considerarse, en una interpretación restrictiva del art. 18 de la LH, que constituye principio esencial de la práctica de asientos en los Registros de la Propiedad, Mercantiles o de Bienes Muebles que únicamente pueden ser objeto de calificación los documentos presentados por lo que resulte de ellos y de los asientos del respectivo Registro. Ello se opondría a que la autenticidad de la firma que autoriza el mandamiento únicamente pudiera ser comprobada por medios –los electrónicos– ajenos al documento presentado. Sin embargo, esta doctrina restrictiva debe entenderse superada en el presente supuesto. En primer lugar, porque el Código Seguro de Validación forma parte del documento presentado y su comprobación no es incompatible con la aplicación del art. 18 de la Ley. En segundo lugar, según el art. 30.5 de la Ley 11/2007, las copias realizadas en soporte papel de documentos públicos administrativos emitidos por medios electrónicos y firmados electrónicamente tendrán la consideración de copias auténticas siempre que incluyan la impresión de un código generado electrónicamente u otros sistemas de verificación que permitan contrastar su autenticidad mediante el acceso a los archivos electrónicos de la Administración Pública, órgano o entidad emisora. En tercer lugar, no puede negarse que en el presente caso se realiza la calificación en sentido material por lo que resulta del documento presentado; defender lo contrario implicaría que el registrador no puede calificar la autenticidad y vigencia de la firma electrónica de un documento presentado, en cuanto que dicha calificación implica la consulta al correspondiente prestador de servicios de certificación (núm. 7).
Finalmente, el lugar donde se produce la comprobación, y efectos, también es relevante. De la propia definición que del Código Seguro de Validación realiza la Resolución del Presidente de la AEAT de 4 de febrero de 2011 resulta que este «permite comprobar la integridad del documento mediante el acceso a la sede electrónica correspondiente». Dentro de la información facilitada por la Sede está sin lugar a dudas la derivada de la posibilidad de comprobar los documentos identificados o firmados con Código Seguro de Validación, de lo que se deriva que de los daños causados por cualquier error, omisión o alteración existente en el documento que puede visualizarse a través de la sede electrónica al realizar la verificación, responderá directamente la administración titular de la misma, siempre, que la verificación se hubiera realizado correctamente, a lo que está obligado el registrador en el ámbito de su función calificadora. Será preciso para ello, no solo la comprobación y visualización del documento para determinar su identidad con el presentado físicamente, sino también comprobar los certificados de autenticación de la sede al objeto de evitar cualquier posible suplantación de identidad en la misma. Es por ello muy recomendable que, en la medida de lo posible, quede constancia de la verificación practicada, bien mediante la impresión y firma de las pantallas obtenidas, o su almacenamiento con firma electrónica en dispositivos físicos de almacenamiento, u otro sistema de similares efectos, o incluso que esta posibilidad fuera contemplada como una funcionalidad más en las aplicaciones informáticas de gestión existentes en los distintos Registros (núm. 7).
-El Convenio de 22 de julio de 2008 de la AEAT y el Colegio de Registradores establece un marco de colaboración que permite mejorar la transmisión telemática de información y las comunicaciones entre ambas instituciones, y establece que la Agencia remitirá los documentos por vía telemática a través de un sistema de firma electrónica avanzada. Sin embargo, este Convenio debe ser interpretado a la luz del nueva normativa contenida en el Real Decreto 1671/2009 de desarrollo parcial de la Ley 11/2007 y por tanto, no puede cerrar a la Agencia Tributaria la posibilidad de utilización de los demás medios de presentación de documentos que tiene a su favor, como es la presentación física, ordinaria, del título en el Registro (núm. 8).

-Resolución de 8 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Barcelona n.º 4, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad de gananciales y adjudicación de herencia.

Nota: En esta Resolución volvemos a una vieja conocida nuestra: la constancia de la auténtica vecindad civil de una persona. En el recurso se pretende resolver si hay que entender inscribible una escritura de rectificación (de otra anterior) de liquidación de gananciales y herencia, en la que se incorporan un par de bienes que en el registro constaban ya inscritos a nombre del recurrente al existir una escritura, otorgada por él cinco años antes, de manifestación de bienes de su mujer, en que aceptaba su herencia, reconocía que esos bienes eran privativos de ella y, por ello, se los adjudicaba gravados con la prohibición de disponer impuesta en el testamento. Entre la prueba aportada se incluía un acta en la que el notario autorizante estimaba justificada la notoriedad de que don JMVA, al tiempo de contraer matrimonio con doña EMV, poseía la vecindad civil común. Al respecto se realizan las siguientes consideraciones:
"La función del acta de notoriedad es declarar hechos y a este punto es al que en todo caso se extiende la fe que les quepa reconocer. Los juicios sobre esos hechos -que sólo le está permitido al notario emitir, cuando se le han pedido expresamente y resultan «evidentes por aplicación directa de los preceptos pertinentes»- no son hechos. Su presunta evidencia no tiene necesariamente por que ser compartida por los demás funcionarios que estén obligados a enjuiciarlos, en ejercicio de las competencias que tengan atribuidas por las leyes, En este caso el acta de notoriedad declara notorio que el heredero en la época que se celebró su matrimonio con la causante tenía la «vecindad civil común». La afirmación de que el otorgante tenía determinada vecindad civil no constituye una afirmación de hechos sino una declaración, como dice el citado reglamento, de una «situación personal jurídica» que implica una declaración de derechos, En casos como el presente, sobre todo cuando pueden derivarse consecuencias tan graves como las antes explicadas –en que se pretende por el heredero dejar sin eficacia una prohibición de disponer inscrita, establecida por la causante sobre bienes que constaban también inscritos a su favor en el Registro de la Propiedad como privativos, y que había sido aceptada previamente por ese mismo heredero en la inicial escritura de aceptación y manifestación de herencia– el acta de notoriedad, con arreglo a lo ordenado en el artículo 209.4 del Reglamento notarial, debe fijar de forma separada, los hechos que declaran notorios para luego, si es que fue pedido al notario, emitir los juicios sobre los mismos si son «evidentes» y exponiendo siempre las razones que en que se fundamenta para concluirlo así (en cumplimiento del deber de motivación que, por exigencia de la Constitución, sujeta a todas las autoridades y funcionarios del Estado). Un deber que hay que cumplir con especial cuidado cuando, como es el caso, de las declaraciones emitidas puedan resultar conculcados intereses de terceros, desconocidos o ausentes o, en general, personas que no están en condiciones de defenderse" (núm. 6).
"Por lo que se refiere a la presunta «evidencia» del juicio por el que notario aprecia la vecindad, en este caso, común, hay que decir con la Audiencia Provincial de Barcelona –sentencia de 10 de Marzo de 1994 (R. Civil 451)– que éste de su prueba es uno de los puntos más problemáticos del régimen jurídico de la vecindad civil; dificultad que, como también dijo la Resolución de esta Dirección General de 6 de noviembre de 1980 (BIMJ/1224, pp. 52-55) deriva del hecho que el Código Civil admite una adquisición automática de la nueva vecindad, que no tiene por qué constar forzosamente en el registro civil. Es doctrina de este Centro, por lo demás, que la rectificación en el registro de una atribución de bienes en determinado concepto, exige, a falta del consentimiento de los presuntos interesados, sentencia judicial recaída en juicio en que sean llamados todos los posibles perjudicados por la rectificación pretendida. Como hemos visto ese consentimiento no concurre aquí, por lo que habrá de aportarse una prueba, como ya dijo la Resolución de 6 de noviembre de 1980, que acredite el hecho a rectificar de modo absoluto con documentos fehacientes. Esto excluye, por lo pronto, de los tres modos de probar la vecindad, desechada la certificación del Registro Civil, la prueba de presunciones (que no puede admitirse en un Registro de la Propiedad sino en casos excepcionales y salvo que, contra la dicción terminante del artículo 18 de la Ley y 3 del Reglamento Hipotecario, una ley expresamente lo autorice, por su escasa solidez para servir con fundamento de una atribución de derechos que, de ser errónea o equivocada, puede conducir a una privación legal de otros constitucionalmente protegidos); y, por tanto, deja como única alternativa, la prueba de la posesión de estado que exige, para darla por buena, cuando se acredita mediante acta de notoriedad –como ya permitió la resolución de 3 de julio de 1967– que se extremen las garantías formales, en especial, dadas las particularidades del caso, las antes señaladas" (núm. 8).

-Resolución de 12 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lloret de Mar n.º 1, a la práctica de una anotación preventiva de embargo.

Nota: Aquí tenemos también otra vieja conocida nuestra: un bien propiedad de dos cónyuges extranjeros, «casados entre sí en régimen de comunidad de bienes» ... «con las peculiaridades de su régimen matrimonial que le sean aplicables». Los hechos que dieron lugar a esta Resolución son los siguientes (núm. 1):
–Se presenta en el Registro mandamiento de embargo contra una participación indivisa de finca del deudor, que es de nacionalidad rusa.
–El registrador suspende la anotación por hallarse la participación indivisa inscrita a nombre del deudor y su esposa, de nacionalidad rusa, «casados entre sí en régimen de comunidad de bienes» «con las peculiaridades de su régimen matrimonial que le sean aplicables», por lo que «al no acreditarse el derecho extranjero aplicable a los bienes comunes de los cónyuges inscritos con las peculiaridades de su régimen aplicable» estima necesaria la notificación del embargo a la esposa.
–Se presenta nuevamente la documentación acompañada de una diligencia ampliatoria extendida por la secretaria judicial que afirma que los titulares registrales se hallaban divorciados en el momento de la adquisición.
–El registrador reitera la calificación anterior exclusivamente respecto al defecto señalado en el número cuarto de la primera nota haciendo constar que, para tener en cuenta tal circunstancia, debe rectificarse el Registro.
–El recurrente alega que tal rectificación debe hacerse, siendo su título la «diligencia ampliatoria» anteriormente expresada.
La DGRN recuerda que los dos cónyuges, o excónyuges, comparecen en la compra haciendo la afirmación que resulta de la inscripción, concluyéndose así que la esposa participó en la adquisición, y, por tanto, adquirió en forma que habrá de determinarse. Aunque conste acreditado en el juzgado que los adquirentes estaban divorciados en el momento de la compra, ello sólo probaría (si se acreditara debidamente ante el registrador, lo cual no ha sucedido en el presente caso) una inexactitud en el estado civil y, consecuentemente, en el régimen económico matrimonial que consta en el Registro, pero no aclararían si la voluntad fue, como afirma el recurrente, adquirir sólo uno de los cónyuges o ambos (núm. 2).

-Resolución de 13 de marzo de 2012, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la decisión del registrador de la propiedad interino de Markina-Xemein, por la que acuerda suspender la calificación de una escritura pública cuya copia fue presentada telemáticamente.

Nota: El problema de fondo es la procedencia de la exigencia registral respecto de la indicación del NIF de una ciudadana extranjera que interviene (por representación) en una escritura de segregación y compraventa a los solos efectos de confesar que la titularidad que ostenta su esposo sobre la finca objeto de la misma es de carácter privativo. Ahora, la DGRN confirma la calificación del registrador en lo que se refiere a la exigencia del NIF.

[BOE n. 109, de 7.5.2012]