BOE de 26.9.2018

-Resolución de 7 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid n.º 20 a inscribir una escritura de cesión de créditos hipotecarios.

Nota: La cuestión objeto de debate en esta resolución se refiere al alcance de la calificación registral de dos poderes otorgados en el extranjero, y que el notario español juzga suficientes para la autorización de una escritura pública, con expresión del juicio exigido en el art. 98 de la Ley 24/2001. En concreto, se refiere a un supuesto de escritura de cesión de créditos con garantía hipotecaria en cuyo otorgamiento la sociedad cedente actúa representada en virtud de un título de representación otorgado en Tokio, ante notario japonés, y la cesionaria mediante otro otorgado en Londres, ante notario inglés; y de ambos documentos representativos el notario español reseña el lugar de su otorgamiento, la autoridad que lo expide, el hecho de estar redactado a doble columna en lenguas inglesa y española así como el hecho de que se encuentran dotados de apostilla, emitiendo a continuación su juicio de suficiencia para el concreto negocio que se lleva a cabo. La registradora justifica la suspensión de la inscripción en que, a su juicio, «No se acreditan la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal para el acto, respecto de los poderes de las entidades cedente y cesionaria, en la forma prevista en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario», por lo que entiende que debe ser acreditado conforme a este precepto reglamentario que el correspondiente poder «cumple los requisitos o presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan el documento público español (equivalencia de las formas)».

La cuestión planteada debe resolverse conforme al criterio sentado en la Resolución de 17 de abril de 2017. Así, en materia de ley aplicable a la representación no resulta de aplicación el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, en cuanto su artículo 1.2.g, excluye de su ámbito de aplicación (además de los supuestos de representación orgánica), la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, por lo que estará asimismo excluida su representación documental. Conforme al artículo 10.11 del Código Civil español «(…) a la representación voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, (se aplicará) la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas». Por lo tanto, tratándose de una representación voluntaria sobre la que no se ha pactado otra cosa y que se va a ejercitar en España, la Ley que regula el ejercicio del poder de representación es la Ley española. Procede, por tanto, examinar la valoración formal del documento extranjero con arreglo a la legislación española, teniendo en cuenta, que el derecho español exige, en ciertos casos (como en el supuesto del art. 1280.5 CCiv), que conste en documento público el poder que «…tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero» (art. 3 LH).
La circulación en España de documentos formalizados ante una autoridad extranjera es indiscutible con sometimiento a los parámetros que establezca la ley en cada caso concreto (vid. arts. 11 y 12 y la DF 2ª de la Ley 15/2015, de 2 de julio, en su ámbito de aplicación, y los arts. 56 a 61 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, art. 4 LH y art. 36 RH). El punto esencial en la resolución del recurso se refiere a la aceptación en España de una determinada forma (apoderamientos conferidos en Japón y Reino Unido –Londres-) para acreditar la representación voluntaria al notario español autorizante del negocio sujeto al Derecho español en cuanto afecta a créditos hipotecarios (art. 10.1 CCiv).
Conforme a la ley que regula la obligación principal (arts. 3 del Reglamento (CE) n.º 593/2008; 10.1 y 10.11 CCiv), no cabe duda de que los documentos públicos extranjeros de apoderamiento, si son equivalentes, formal y sustancialmente o susceptibles de ser adecuados al ordenamiento español, producen en España el efecto requerido conforme al Derecho español para la representación en la cesión de créditos con garantía hipotecaria y para su inscripción en el Registro de la Propiedad.
La preeminencia del Derecho español en esta materia es indudable, en la medida que corresponde al legislador nacional fijar las condiciones del propio sistema de seguridad jurídica preventiva, tal y como ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en Sentencia de 9 de marzo de 2017 (asunto C-342/15) al afirmar que el hecho de reservar las actividades relacionadas con la autenticación de documentos relativos a la creación o la transferencia de derechos reales inmobiliarios a una categoría específica de profesionales, depositarios de la fe pública y sobre los que el Estado miembro de que se trate ejerce un control especial, constituye una medida adecuada para alcanzar los objetivos de buen funcionamiento del sistema del Registro de la Propiedad y de legalidad y seguridad jurídica de los actos celebrados entre particulares.
La DGRN ha recordado desde antiguo, y lo reitera ahora, que el título representativo en virtud del que se comparece ante el notario español ha de ser equivalente al documento público español como requisito exigido por nuestro ordenamiento y que dicha circunstancia debe ser acreditada de conformidad con las exigencias de nuestro ordenamiento (vid. Resoluciones de 11 de junio de 1999, 19 de febrero de 2004 y 23 de mayo de 2006, entre otras).

Con el alcance expuesto, la regla de la equivalencia de funciones excluye los documentos generados en aquellos sistemas en los cuales la intervención de los mismos, aun cualificada, corre a cargo de quienes no tienen encomendada la función fedataria y sin que sea posible su adecuación mediante una función integradora del notario español. En cambio, la misma regla abre el paso, principalmente, a aquellos documentos en los que haya intervenido el titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos en ellos contenidos, a la que esencialmente responden a aquellos documentos formalizados de acuerdo con los principios del notariado de tipo latino-germánico. Con ello, en modo alguno se cierra el paso a los documentos públicos extranjeros, más aún cuando existe una predisposición favorable a la circulación de los mismos. En todo caso, se cerrará el paso a los documentos que no tengan el valor de tales porque no incorporen claramente garantías equivalentes a las que son exigidas por la ley española, pues la seguridad del tráfico no tiene por qué padecer cuando las garantías adoptadas por la autoridad extranjera no sean suficientes según los parámetros establecidos por la Ley española.
Como ya se señaló en la Resolución de 23 de febrero de 2015, la utilización de apoderamientos otorgados fuera de España es constante en la práctica notarial habida cuenta de la internacionalización de las relaciones económicas. Puede considerarse por tanto habitual y en ningún caso excepcional. La presentación al notario de un poder otorgado fuera de España exige, al igual que ocurre con poderes otorgados en España, un análisis jurídico que conllevará, conforme a los arts. 10.11 y 11 CCiv, de una parte, la remisión respecto de la suficiencia del poder a la ley española, a la que se somete el ejercicio de las facultades otorgadas por el representado, de no mediar sometimiento expreso, y de otra, al análisis de la equivalencia de la forma en España. Ello implica que, analizado el valor del documento en el país de origen, tanto desde la perspectiva material como formal, pueda concluirse su equivalencia o aproximación sustancial de efectos, en relación con un apoderamiento para el mismo acto otorgado en España.
La DGRN ha señalado en numerosas ocasiones cómo nuestro ordenamiento, en aplicación del principio de legalidad establece una rigurosa selección de los títulos inscribibles que puedan acceder al Registro de la propiedad, exigiendo que se trate de documentos públicos o auténticos (arts. 3 LH y 33 y 34 RH). Y esa selección, por la que sólo los documentos públicos gozan de acceso al Registro, se proyecta y alcanza, en el caso de negocios en los cuales se ejercitan las facultades representativas, al documento en que se haya formalizado el apoderamiento. Igualmente tiene establecida una dilatada doctrina relativa a la idoneidad de los documentos otorgados en el extranjero para producir una modificación del contenido del Registro español.
Dicha doctrina, expresada ya en la Resolución de 11 de junio de 1999 y confirmada por muchas otras posteriores, pone de manifiesto cómo, con independencia de la validez formal del documento de acuerdo a las normas de conflicto aplicables (art. 11 CCiv), y de su traducción y legalización (arts. 36 y 37 RH), es preciso que el documento supere un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro. Esta doctrina se fundamenta en que, como exige el artículo 4 de la Ley Hipotecaria, «también se inscribirán los títulos otorgados en país extranjero que tengan fuerza en España…»; lo que exige determinar cuándo concurre dicha circunstancia. Como ha reiterado la DGRN, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español: que sea autorizado por quien tenga atribuida en su país la competencia de otorgar fe pública y que el autorizante de fe, garantice, la identificación del otorgante así como su capacidad para el acto o negocio que contenga (vid. en el mismo sentido el art. 323 LECiv o el art. 2.c y 58 del Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012 -Bruselas I refundido-).
Desde la perspectiva formal, la legalización, la apostilla en su caso, o la excepción de ambos, constituyen un requisito para que el documento autorizado ante funcionario extranjero pueda ser reconocido como auténtico en el ámbito nacional. Sin embargo, ello no obsta para que la actuación de la autoridad a la que se refiere la apostilla deba ser valorada de acuerdo con el principio de equivalencia de funciones que informa el ordenamiento español en esta materia. Como ha reiterado la DGRN, el documento extranjero sólo es equivalente al documento español si concurren en su otorgamiento aquellos elementos estructurales que dan fuerza al documento público español. Si tales indicaciones constan en la escritura, la reseña que el notario realice de los datos identificativos del documento auténtico y su juicio de suficiencia de las facultades representativas harán fe, por sí solas, de la representación acreditada. El registrador calificará en estos casos de poderes extranjeros, la eficacia formal del poder (legalización, apostilla y traducción, en su caso) y, además, que se cumplan los requisitos de equivalencia del poder otorgado en el extranjero (cfr. los arts. 56 y 60 de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil; y, en su ámbito de aplicación, la disposición adicional tercera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria), es decir, que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen, que implica juicio de identidad y de capacidad de los otorgantes y que resulta sustancial y formalmente válido conforme a la ley aplicable (arts. 10.11 y 11 CCiv), si bien el registrador, bajo su responsabilidad, puede apreciar esa equivalencia (art. 36 RH, que es fuente de la cooperación jurídica internacional –vid. la disposición adicional primera, en relación con el art. 2, de la Ley 29/2015-).
Como se ha recordado en la Resolución de 5 de enero de 2017, el art. 36 RH (al que se remite el art. 5 RRM) posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, debe el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero. Si el registrador considera que el juicio de suficiencia emitido por el notario es erróneo, de acuerdo con lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, debe motivarlo adecuadamente, con referencia expresa a la legislación extranjera aplicable. En definitiva la declaración de equivalencia sobre el documento extrajudicial de apoderamiento hecha por notario español será suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad del acto dispositivo efectuado con base en el mismo. En el supuesto de que el registrador disintiera de la equivalencia declarada por el notario deberá motivarlo expresa y adecuadamente, y sin que ello signifique que el registrador pueda solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación. A tales efectos, no será tanto en el contenido del documento, sino en el estatuto y la actuación de la autoridad extranjera (conforme a sus propias reglas generalmente basadas en la práctica internacional, como acontece en el presente supuesto) donde se ha de centrar la aplicación de llamada regla de equivalencia de funciones, que supera y deja atrás la regla de equivalencia de formas, y que significa que un documento otorgado en el extranjero será válido prima facie para las exigencias del derecho español si la autoridad extranjera autorizante cumple unas funciones equivalentes a las de una autoridad española o bien pueden ser adecuadas e integradas por el notario español, por su conocimiento de la ley aplicable.
Este juicio o informe de equivalencia no es lo mismo que el juicio de suficiencia del art. 98 de la Ley 24/2001, aunque cuando se realiza expresamente éste para el acto o negocio que se autoriza implica o puede implicar cabalmente aquél. Tratándose del juicio de suficiencia del art. 98 de la Ley 24/2001, el notario tiene la obligación inexcusable de emitirlo (art. 166 RH y STS de 5 de mayo de 2008), mientras que el informe de equivalencia puede ser emitido o no por el notario, toda vez que éste no está obligado a conocer el Derecho extranjero y el documento extranjero debe ser equivalente al documento público español a los meros efectos de su inscripción en el Registro de la Propiedad, al exigir el art. 3 LH titulación pública, como regla general, y sin que ello sea esencial a efectos extrarregistrales.
El art. 60 LCJIMC tiene un ámbito de aplicación específico, que es el de la inscripción en los registros públicos españoles afirmando que «los documentos públicos extranjeros extrajudiciales podrán ser inscritos en los registros públicos españoles si cumplen los requisitos establecidos en la legislación específica aplicable y siempre que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen». Por su parte la disposición adicional tercera de la LJV, en su ámbito de aplicación, establece lo siguiente: «Inscripción en los registros públicos de documentos públicos extranjeros. 1. Un documento público extranjero no dictado por un órgano judicial es título para inscribir el hecho o acto de que da fe siempre que cumpla los siguientes requisitos: a) Que el documento ha sido otorgado por autoridad extranjera competente conforme a la legislación de su Estado. b) Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen. c) Que el hecho o acto contenido en el documento sea válido conforme al ordenamiento designado por las normas españolas de Derecho internacional privado. d) Que la inscripción del documento extranjero no resulte manifiestamente incompatible con el orden público español».
El juicio de suficiencia en caso de actuación representativa constituye una obligación del notario cuya competencia exclusiva al respecto ha sido reiteradamente reconocida (vid. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 20 de mayo de 2008, y la continua doctrina de la DGRN al respecto, por todas, Resolución de 14 de diciembre de 2016). Pero esto es así sólo respecto de los poderes otorgados ante notario español. Por el contrario, la acreditación del principio de equivalencia no es un requisito estructural de la escritura pública ni compete en exclusiva al notario español, lo que resulta del todo lógico si, como se ha reiterado, la autoridad española no está obligada a conocer el Derecho extranjero. La declaración de que la autoridad extranjera actúa en términos equivalente al notario español puede ser llevada a cabo en el mismo instrumento público o mediante la aportación de documentación complementaria ya sea expedida por notario español o extranjero ya por otro funcionario con competencia al respecto o incluso por la aportación de otros medios de prueba. Se trata de constatar que el documento extranjero cumple los requisitos que el ordenamiento jurídico español exige para que pueda provocar una alteración del contenido del Registro (arts. 56 a 58 de la LCJIMC en relación al art. 1280 CCiv y al art. 3 LH).
Lo que ocurre es que siendo juicios distintos, el de suficiencia y el de equivalencia, aquél cuando se produce de forma expresa necesariamente ha de implicar el de que el poder es equivalente, salvo que por sus términos se desprenda otra cosa. Si el notario español autorizante de la escritura otorgada por el apoderado, hace un juicio expreso (sin ser en este caso exigible conforme al art. 98 de la ley 24/2001 por no ser poder otorgado ante notario español), de que el poder que se le exhibe es suficiente para el otorgamiento, cabalmente tendrá que haber apreciado su equivalencia conforme al Derecho español (ex arts. 56 y 60 LCJIMC). De lo contrario no sería suficiente y, para salvar su eventual responsabilidad, debe advertir expresamente que dicha equivalencia no ha podido ser apreciada.
El juicio de equivalencia notarial no tiene por qué ajustarse a fórmulas sacramentales, ni tiene que necesariamente adoptar la forma de informe separado, sino que basta la reseña del documento extranjero, el nombre y residencia del notario autorizante, la ley extranjera conforme a la cual se ha autorizado y la existencia de la apostilla o legalización, y que el notario en base a las circunstancias del caso y a su conocimiento de la ley extranjera hiciera constar bajo su responsabilidad «que el poder reseñado es suficiente para el otorgamiento de esta escritura de (…), entendiendo que el mismo es funcionalmente equivalente a los efectos de acreditar la representación en el tráfico jurídico internacional» o fórmulas similares que cuanto más precisas y explícitas sean mayor será su contribución a la certidumbre y seguridad jurídicas.
En el caso de este expediente expresamente se expresa por el notario español que se le han exhibido copias autorizadas de las escrituras de poder, con identificación de los notario autorizantes, debidamente apostilladas, que se manifiesta que las facultades conferidas no les han sido suspendidas, revocadas ni anuladas los apoderados, y en la misma escritura calificada dicho notario expresamente considera que el respectivo poder especial que ha sido exhibido, es «suficiente a los fines del presente otorgamiento, por tener atribuidas facultades para la presente cesión de derechos de crédito». Por ello debe ser considerado suficiente a efectos también de acreditación de la equivalencia, como puso de relieve la DGRN en la citada Resolución de 17 de abril de 2017, ya que el juicio de suficiencia no se limita a las facultades comprendidas en el apoderamiento (como ocurriría si se empleara la fórmula «poder en el que a mi juicio se comprenden facultades suficientes para este otorgamiento»), sino que se refiere al propio «poder especial … que me ha sido exhibido». Es decir, el juicio, tal como aparece formulado en la escritura, se refiere tanto a las facultades comprendidas en el poder (suficiencia) como al poder en sí, es decir, al negocio unilateral de apoderamiento, proyectándose por tanto el juicio al negocio y a la forma extrínseca e intrínseca del mismo (equivalencia).
Lo que no sería suficiente es el mero otorgamiento del instrumento público. Pero si hay una expresa declaración de suficiencia para el acto o negocio concreto que se autoriza, esta debe implicar la de equivalencia necesariamente. No hay pues menoscabo alguno de la eficacia y valor del juicio de suficiencia notarial ni mucho menos del valor intrínseco del instrumento público y de los fuertes efectos que al mismo reconoce el ordenamiento jurídico (artículo 17 de la Ley del Notariado). Bien al contrario, es el propio instrumento público el medio idóneo para recoger dicha valoración. Si el notario autorizante del instrumento público tiene conocimiento del mismo y desea facilitar su más eficaz circulación, debe incorporar al mismo su juicio de equivalencia, evitando así los inconvenientes y retrasos inherentes cuando así no ocurre, lo que se conseguirá más fácilmente si se explicita suficientemente dicho juicio de equivalencia. Lo que no se puede pretender es que la autorización del instrumento implique la realización del juicio de suficiencia, pero sí que la realización del juicio de suficiencia implique la de equivalencia. La reseña de los elementos identificadores del documento extranjero es necesaria, como queda expuesto, para acreditar el cumplimiento de los requisitos formales exigibles y su carácter auténtico, pero no puede confundirse con la acreditación de los requisitos materiales que permiten afirmar: «Que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen».
En el supuesto de hecho que da lugar al presente recurso, la escritura pública presentada a inscripción reseña el conjunto de aspectos de los documentos extranjeros que son necesarios para calificar su eficacia formal pues resultan no sólo los datos de identificación del documento sino también el hecho de que se encuentran redactados en doble columna en idioma inglés y español, así como que resultan apostillados. Y la escritura calificada expresamente contiene un juicio notarial de suficiencia de los poderes exhibidos, por lo que debe considerarse bajo responsabilidad del notario que éste los ha juzgado equivalentes. Además, en la misma escritura el notario español testimonia íntegramente los poderes extranjeros sin que la registradora haya emitido juicio alguno sobre la falta de equivalencia de tales documentos que contradiga el referido juicio notarial. En este sentido, en la Resolución de 14 de septiembre de 2016, no se afirmaba que el poder cuestionado no fuera equivalente a un notario español, sino que lo que se afirmaba era que en aquél concreto supuesto el notario extranjero se había limitado únicamente a legitimar la firma, sin que esta legitimación de firma pudiera equiparse al documento público previsto en el art. 1280.5 CCiv, antes expuesto, supuesto por tanto bien distinto al que motiva esta resolución.
Este expediente también difiere del contemplado en la Resolución de 5 de enero de 2017 pues en el caso de esa resolución el poder había sido otorgado ante notario español, mientras que en el presente caso el poder ha sido autorizado por notario extranjero. Tratándose de poder otorgado ante notario español, aunque el otorgante sea extranjero, el poder se somete al imperativo del artículo 98 de la ley 24/2001, y en tal caso el juicio es preceptivo. Pero en ambos casos, sea el poder otorgado ante notario español, o no siéndolo pero juzgándolo suficiente de forma expresa el notario español autorizante del instrumento público otorgado por el apoderado, este juicio de suficiencia del notario español sobre el poder cabalmente debe comprender el de equivalencia, si de sus términos no se deduce lo contrario.
Sin perjuicio de lo anterior, la DGRN ha recordado reiterada y muy recientemente (por todas, Resoluciones de 15 de febrero de 2016 y 5 de enero de 2017) tanto a registradores como a notarios la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la Unión Europea, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de cooperación jurídica internacional, sino a los medios que proporciona el entorno E-Justicia, en el ámbito europeo, colaborando activamente en la resolución de conflictos de Derecho Internacional Privado. El fácil acceso a las bases de datos jurídicas de otros Estados miembros facilita tanto que los notarios, en ejercicio de las competencias atribuidas en la Ley puedan emitir informes relativos al derecho extranjero, como que los registradores, puedan motivar adecuadamente su decisión facilitando en ambos casos el tráfico jurídico de bienes y servicios en un entorno, como el presente, en el que la existencia de un elemento de extranjería es elemento normal del negocio jurídico, contribuyendo así a afianzar el desarrollo de uno de los pilares esenciales de la construcción europea.

Por todo lo anterior, la DRRN estima el recurso y revoca la calificación impugnada.

-Resolución de 7 de septiembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Alicante n.º 4 a inscribir una escritura de compraventa.

Nota: Mediante escritura de compraventa, la compradora, de nacionalidad española, no residente en España manifiesta que está «casada bajo el régimen económico matrimonial legal alemán con don (…)». El registrador suspende la inscripción porque doña M. E. S. S. «manifiesta estar casada con sujeción a un régimen económico-matrimonial, el legal alemán de participación en ganancias, que le permite adquirir la finca con carácter privativo y por tanto disponer en el futuro libremente de ella. No aporta prueba ni dato alguno que sustenten su manifestación, ni tampoco el notario autorizante de la escritura hace declaración alguna acerca de las averiguaciones que él mismo haya realizado en orden a la determinación del régimen económico-matrimonial de la compradora, y la conclusión a que ha llegado; por lo que no puede saberse con certeza si efectivamente el régimen económico-matrimonial es el que como legal supletorio rige en Alemania. En cualquier caso, y dado que en definitiva de lo que se trata es de proteger los eventuales derechos del esposo de la compradora, sería admisible que éste, en documento público, confirmara la manifestación hecha por la compradora acerca de cuál es el régimen económico-matrimonial que rige el matrimonio de ambos».

Como ha puesto de relieve recientemente la DGRN (Resoluciones de 25 de julio y 31 de agosto de 2017 y 2 de abril de 2018), «(…) tanto registradores de la Propiedad como notarios, complementariamente, desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el instrumento público así como la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida (…)». El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Por ello la determinación de la titularidad debe quedar reflejada en los asientos del Registro de la Propiedad. Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico-matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros el Registro debe publicarlas, por lo que se exige la debida constancia de cuál sea el régimen económico-matrimonial aplicable al titular registral. Por otra parte, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva.
De un lado, el art. 159 RN no hace distinción alguna, por lo que el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. Como expresó este Centro Directivo en Resolución de 15 de junio de 2009, con criterio reiterado por otras posteriores (5 de marzo de 2010 y 20 de diciembre de 2011), «(…) si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cuál es el régimen legal supletorio, es necesario que el Notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico-matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el art. 159 RN que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –arts. 9.2 y 16.3 CCiv–), concluirá que su régimen económico-matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate»).
De otro lado, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (art. 12.6 CCiv) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.
Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una ley extranjera, la finalidad de publicar una situación jurídica cierta no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión, sin embargo, es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para este Centro Directivo. A esta dificultad pretende dar respuesta el art. 92 RH.
Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (art. 51.6.ª RH), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el art. 51.9.aa), RH, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico-matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (art. 92 RH). En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea la prueba del régimen económico-matrimonial de los sujetos a legislación extranjera, y, por otro, que lo determinante en el momento de la disposición del bien será el régimen aplicable en tal preciso momento, y no el régimen vigente en el de la adquisición, este Centro Directivo primero y el artículo 92 del Reglamento Hipotecario después (desde la reforma de 1982), asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción («con indicación de éste, si constare» expresa la disposición «in fine» de ese precepto reglamentario), difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial».
Por otra parte, como ha expresado la DGRN en reiteradas ocasiones (vid. Resoluciones de 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 31 de agosto de 2017 y 2 de abril de 2018, entre otras) la aplicación del art. 92 RH no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico-matrimonial sin que conste cuál sea éste, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al art. 54 RH.
En el presente caso el registrador reconoce expresamente en su calificación que el notario hace constar, por manifestación de la compradora, que está casada con sujeción al régimen económico-matrimonial legal alemán (de participación en ganancias, que le permite adquirir la finca con carácter privativo, según añade el registrador en la misma calificación), si bien entiende que no aporta dicha compradora prueba ni dato alguno que sustenten su manifestación, ni tampoco el notario autorizante de la escritura hace declaración alguna acerca de las averiguaciones que él mismo haya realizado en orden a la determinación de dicho económico-matrimonial. Esta objeción no puede ser confirmada, pues como puso de relieve la DGRN en Resolución de 20 de diciembre de 2011, una vez realizada por el notario autorizante dicha labor de precisión del carácter legal del régimen económico-matrimonial (derivado de la aplicación de las normas que disciplinan los posibles conflictos de Derecho interregional –o, como en este caso, de Derecho internacional privado–, desvaneciendo así toda posible duda sobre origen legal o convencional de dicho régimen), no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación, pues según el artículo 159 del Reglamento Notarial, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo este Centro Directivo, como ha quedado expuesto, que dicha manifestación se recogerá por el notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante (de suerte que –bajo su responsabilidad y empleando a tal efecto la fórmula que estime oportuna– deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico-matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones de los otorgantes sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. arts. 9.2 y 12.1 CCiv–). Por ello, carecen de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el registrador, ya que, atendidos los arts. 18 LH y 159 RN, el notario no tiene obligación de especificar cuáles son las razones por las que el régimen económico-matrimonial de carácter legal es aplicable. En este sentido, al indicar que dicho régimen es el legal alemán resulta inequívocamente que el mismo no tiene carácter convencional.
Por lo demás, como también reconoce el registrador en su calificación, conforme al régimen alemán de participación en las ganancias (arts. 1363 a 1396 del Código civil alemán –BGB–), no hay obstáculo alguno a la hora de practicar la inscripción a nombre de la compradora, toda vez que en dicho régimen la propiedad –incluso en la situaciones de condominio- no se convierte en común, sino que gestiona cada cónyuge independientemente su patrimonio (sin perjuicio de determinadas reglas, básicamente las contenidas en el art. 1364 del BGB, que exigen el consentimiento del otro cónyuge para disponer de la totalidad de dicho patrimonio). En dicho régimen los bienes adquiridos por cualquiera de los cónyuges constante matrimonio, esto es cada patrimonio individual, permanece independiente, compensándose las ganancias al finalizar dicho régimen a través de un crédito de participación, que propiamente no es una liquidación del régimen al no haber patrimonio común, si bien, como ha afirmado la DGRN «(…) es posible que la adquisición en bienes inmuebles de manera indirecta y diferida pueda afectar de algún modo a los derechos del cónyuge del adquirente en la esfera patrimonial, por sus eventuales consecuencias en el ámbito de la liquidación de los derechos económicos conyugales e incluso en el ámbito sucesorio. Esto último, se pone de manifiesto en la dificultad probatoria de los derechos del cónyuge viudo sujeto al Derecho alemán tras la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012» (vid. Resolución de 31 de agosto de 2017, que por otra parte añade que «(…) si los compradores alemanes, pese a manifestarse en la escritura que adquieren conforme al régimen económico-matrimonial legal de su nacionalidad, sin embargo, éste no fuera el de participación en las ganancias (1363 y siguientes BGB), por razón de la fecha de su matrimonio y por proceder de los Landers de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen (con inclusión del Land de Berlín), y, en ese caso, han efectuado la declaración prevista en las Disposiciones Particulares aplicables a la transición del Derecho Federal, de pactar el mantenimiento de su régimen económico-matrimonial de comunidad legítima de bienes regulado por el Código de la Familia de la República Democrática, en estos casos hubiese sido preciso que en la escritura se hubieran acreditado estas circunstancias, del mismo modo que cuando los cónyuges han otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales modificando el régimen legal, se precisa su acreditación»).

Por todo lo anterior, la DGRN ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

-Resolución de 29 de junio de 2018, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se publica el Catálogo de ocupaciones de difícil cobertura para el tercer trimestre de 2018.

[BOE n. 233, de 26.9.2018]