Jurisprudencia constitucional - Tipo penal de la sustracción (internacional) de menores

Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia núm. 196/2913, de 2 Dic. 2013, recurso de amparo núm. 5652-2012.

Ponente: González-Trevijano Sánchez, Pedro.

Nº de Recurso de amparo: 5652/2012

BOE n. 7, de 8.1.2013.

Página web del Tribunal Constitucional.

Nota: El Recurso de amparo se promueve contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número dos de Jaén de fecha 26.4.2012, confirmada por sentencia de Audiencia Provincial de Jaén de fecha 17.7.2012, en la que se declaró probado que el acusado mantuvo una relación sentimental con M.Á.B.J., de la que cual un niño el 6.9.1997. Mediante Auto de 5.8.1999 del Juzgado de Instancia número 1 de la Carolina se atribuyó provisionalmente la guarda y custodia del hijo menor M.Á.B.J., siendo la patria potestad compartida y atribuyendo régimen de visitas al acusado. Por sentencia de 15.2.2000 del Juzgado de Instancia núm.1 de la Carolina se atribuyó de forma definitiva la guarda y custodia del hijo menor a M.Á.B.J., siendo la patria potestad compartida y atribuyendo régimen de visitas al acusado. Durante el año 2002 y hasta octubre del 2006, el acusado, sin el consentimiento expreso de la madre y sin causa justificada, retuvo al menor en Méjico, hasta que en octubre del 2006 lo reintegró a su madre. Durante ese tiempo la madre no tuvo en ningún momento conocimiento del estado y de la situación del menor. Por todo ello, el Juzgado de lo Penal condenó al demandante como autor de un delito previsto en los núms. 1 y 3 del art. 225 bis del Código penal, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de siete años, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por plazo de tres años, pago de las costas procesales e indemnizar a la progenitora del menor en la cuantía de 600.000 euros más los intereses legales.

El caso presenta una evidente singularidad pues, cuando el demandante marchó al extranjero con su hijo, el apartamiento de este último de la compañía de su madre no constituía infracción penal, siendo harto improbable —reconociéndolo los órganos judiciales— que aquél llegara a conocer la entrada en vigor del art. 225 bis CP y de las conductas que, a partir de ese momento, pasaban a ser constitutivas de infracción penal.

El TC, después de analizar los distintos motivos en los que se basa el Recurso, se centra en el relativo a la necesidad del conocimiento previo del contenido de las resoluciones judiciales a que se refiere el tipo penal para que pueda entenderse cometido el delito por el que el recurrente fue condenado. Para que la retención del menor sea penalmente relevante no basta con que tal conducta impida el ejercicio de los derechos reconocidos por la legislación civil a los padres, pues es necesario que medie una resolución judicial o administrativa que determine el contenido concreto de las facultades atribuidas al progenitor perjudicado, de manera que la retención a que se ha hecho mención suponga la frustración de tales facultades y el correlativo incumplimiento del “deber” a que se refiere el tipo penal. Este aspecto es de capital importancia para ponderar hasta qué punto la fundamentación ofrecida por los órganos judiciales ha contemplado en toda su extensión la descripción de la conducta típica sobre la que necesariamente se proyecta el elemento culpabilístico.

Como el Código penal no prevé la modalidad culposa de la sustracción de menores, la única fuente de culpabilidad anudada al art. 225 bis CP es el dolo; de ahí que solamente si concurre intencionalidad en la conducta del autor cabrá entonces atribuirle responsabilidad penal por los hechos cometidos. Las Sentencias dictadas por los órganos de la jurisdicción ordinaria consideraron acreditada la concurrencia del tipo penal, incluyendo lo que denomina “elemento subjetivo del tipo o injusto” o “ánimo doloso”, sobre la base de que el demandante tuvo intención de que la madre no pudiera estar con su hijo y así privarla de sus derechos, hasta el punto que el menor ni siquiera pudiera conocerla.

Teniendo en cuenta la estructura del delito por el que resultó condenado el demandante, se constata que la subsunción de los hechos probados en la norma penal orilla un aspecto de capital importancia para el esclarecimiento del dolo, pues si bien la voluntariedad de retención del menor ha sido debidamente sopesada a esos efectos, sin embargo nada se dice sobre la imbricación del elemento intencional sobre los restantes aspectos integrantes de la figura delictiva que sirvió de título de condena, en concreto, sobre “la resolución judicial o administrativa” que fijara el deber cuyo conocimiento, en los precisos términos de dicha resolución, resulta ineludible en el supuesto del núm. 2.2 del art. 225 bis CP. Los órganos judiciales omiten cualquier juicio valorativo relacionado con el conocimiento o grado de representación que el recurrente tuvo de la existencia y contenido de las resoluciones judiciales objetivamente quebrantadas —elemento intelectivo—, ni sobre la intención directa o, al menos, la aceptación de la posibilidad de transgredir el deber impuesto por las decisiones recaídas en los procedimientos civiles —elemento volitivo—, aspectos estos que nada tienen que ver con el requerimiento expreso de cumplimiento y el apercibimiento de las consecuencias penales que la Audiencia Provincial consideró que no constituían requisitos necesarios para la consumación del delito previsto en el art. 225 bis CP, ni con el hecho de que la notificación por edictos fuera legalmente válida ante el ignorado paradero del recurrente. Por todo ello, cabe afirmar que la exégesis del precepto penal realizada por los órganos judiciales soslaya un aspecto crucial sobre el alcance de la infracción penal: el abarcamiento por el dolo del autor de los distintos componentes del hecho típico, especialmente el relativo al incumplimiento grave del deber establecido por las resoluciones de carácter civil. Así, no debe pasar inadvertido que el criterio seguido por los órganos judiciales se anuda a unas pautas que son extrañas a la consideración constitucional de la culpabilidad como el principio estructural básico del Derecho penal, según el cual “no sólo es necesario que a la existencia de un resultado lesivo le acompañe el elemento intencional … sino que la concurrencia de ese específico elemento subjetivo debe quedar suficientemente acreditada, lo que sólo sucede si existe un enlace directo y preciso entre los hechos probados y la intención perseguida por el acusado con la acción, enlace que debe justificarse a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial” (SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 8/2006, de 16 de enero, FJ 2; y 91/2009, de 20 de abril, FJ 5)” (STC 57/2010, de 4 de octubre, FJ 9).

En el presente caso, para la apreciación del aspecto anímico del delito se ha omitido cualquier valoración relativa a la existencia de consciencia y voluntariedad, por parte del demandante, en el incumplimiento del deber surgido a raíz de las resoluciones dictadas sobre la guarda y custodia del menor. Ello ha dado lugar a que, implícitamente, los órganos judiciales hayan conferido al precepto citado de una amplitud de prohibición penal que va más allá de la que el tipo establece de forma precisa, amplitud que se refleja en la interpretación extensiva que llevaron a cabo a la hora de calibrar la intencionalidad del demandante. Ante ello, el TC se considera facultado para revisar las operaciones interpretativas realizadas por aquellos órganos, máxime cuando en el presente caso está comprometido el art. 17.1 CE, pues al demandante le fue impuesta una pena privativa de libertad. Por tanto, cabe concluir que la interpretación dada por los órganos judiciales al art. 225 bis, núm. 2.2, CP no se acompasa con el mandato derivado del principio de legalidad, con la consiguiente vulneración del art. 25.1 CE, al no satisfacer las exigencias típicas que delimitan el ámbito del citado precepto penal. En consecuencia, se otorga el amparo solicitado, reconociendo el derecho del demandante a la legalidad en materia penal (art. 25.1 CE) y declarando la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Jaén de 26.4.2012, así como de la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 17.7.2012.