BOE de 27.11.2019

-Resolución de 6 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Gandía n.º 2, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa y exceso de cabida.

Nota: En esta resolución se plantea la cuestión de si es posible inscribir una escritura de compraventa en la que la compradora, de nacionalidad francesa, manifiesta estar casada en régimen económico-matrimonial de separación de bienes don F.S.C., también de nacionalidad francesa, según escritura de capitulaciones matrimoniales prenupciales por el notario de Marignane (Francia) don Gilbert Capra, el día 5 de noviembre de 2004, manifestando el notario autorizante que se le exhibe y devuelve; advirtiendo la necesidad de acreditar la inscripción de matrimonio con indicación del régimen matrimonial.
Ante ello, la registradora señala dos defectos, interesando aquí solamente el primero: «tratándose de cónyuges de nacionalidad francesa, manifestando en el documento estar casado en régimen de separación de bienes en virtud de capitulaciones prenupciales, y solicitando la inscripción de la finca con carácter privativo, deberá acreditar el contenido y vigencia del derecho francés, acreditando la posibilidad de pactar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, y de hacerlo con carácter prenupcial, y su régimen de administración y disposición, así como lo referente a la necesidad de contraer matrimonio para la validez de las capitulaciones prenupciales otorgadas y el plazo en que debe contraerse para dicha validez, su contenido y sus formalidades. Por otro lado, al tratarse de capitulaciones prenupciales y quedar superditada [sic] su validez a la celebración del matrimonio, probablemente en un plazo determinado, será necesario acreditar debidamente dicha celebración y su inscripción en el Registro Civil, con el cumplimiento de todos los requisitos de plazos y formales necesarios para la validez y plena eficacia de las capitulaciones, y en consecuencia, de la adquisición con carácter privativo».

La entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario, ni el registrador, español puedan adoptar una actitud pasiva. De un lado, el artículo 159 RN no hace distinción alguna, por lo que el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. Véase la Resolución de 15.6.2009 -con criterio reiterado por las Resoluciones de 5.3.2010 y 20.12.2011-: «(…) establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil–), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate». En cambio, cuando el régimen aplicable no sea el legal supletorio sino un régimen pactado el mismo artículo 159 del Reglamento Notarial dispone que «será suficiente que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es». De otro lado, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 del CC), y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges.
Así, con independencia de que el notario conozca o no el contenido de la ley material extranjera, reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.
En el presente caso no es aplicable el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, pues su artículo 69.3 establece que las disposiciones del Capítulo III, que son las que regulan la ley aplicable al régimen económico-matrimonial, solo serán aplicables a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019.
Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una ley extranjera, la finalidad de publicar una situación jurídica cierta no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión, sin embargo, es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para la jurisprudencia y para la DGRN. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 del Reglamento Hipotecario.
Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6ª RH), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9ª.a) RH, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico-matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 RH).
Teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea la prueba del régimen económico-matrimonial de los sujetos a legislación extranjera, y, por otro, que lo determinante será observar, en el momento de la disposición del bien, las normas y pactos que como consecuencia del régimen económico-matrimonial sean aplicables respecto de dicho bien, la DGRN primero y el artículo 92 RH después (desde la reforma de 1982), asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción, difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 RH se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial».

En el presente caso no nos encontramos ante un supuesto en que sea de aplicación un régimen económico-matrimonial supletorio, sino que se trata de un régimen pactado en capitulaciones matrimoniales y el mismo notario autorizante ya advierte que será necesario acreditar la inscripción del matrimonio con indicación del régimen matrimonial. Por su parte, el artículo 92 RH admite la posibilidad de practicar la inscripción a favor de una persona casada con sujeción a su régimen matrimonial, pero como ya ha quedado dicho añade que se ha de indicar cuál es éste en caso de que constare. En este supuesto, se indica que el régimen económico del matrimonio es el pactado de separación de bienes, pero no puede ser que sobre la base de este artículo 92 RH baste su indicación, sin acreditarlo, de manera que quede diferida su acreditación al momento posterior en que se realicen actos de disposición sobre el bien, pues en tal momento se podría aducir que dado que ya se ha hecho constar en el Registro de la propiedad el régimen económico-matrimonial de separación de bienes y los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales, no será necesario acreditar el régimen pactado, sino tan solo que conforme a dicho régimen se puede o no realizar el concreto acto de disposición, y por tanto en ningún momento se habría acreditado el régimen económico-matrimonial pactado, tal como exigen con carácter general los artículos 51.9ª.a) RH y 159 RN. Además, esta determinación registral del régimen económico-matrimonial también tiene repercusiones frente a terceros.
Aplicando lo anterior al presente supuesto, en la escritura consta que la compradora, de nacionalidad francesa, está casada en régimen matrimonial de separación de bienes según escritura de capitulaciones matrimoniales prenupciales autorizada por un notario francés el día 5 de diciembre de 2004, que le es exhibida al notario autorizante de la escritura de compraventa, si bien este advierte de la necesidad de acreditar la inscripción de matrimonio con indicación del régimen matrimonial, y adquiere la finca para sí, privativamente.
En Derecho francés rige el principio de libertad de elección por parte de los cónyuges de su régimen económico-matrimonial, de acuerdo con el artículo 1.387 CC francés («la ley no rige la asociación conyugal, por lo que se refiere a los bienes, sino en defecto de pactos especiales que los cónyuges pueden celebrar libremente, siempre que no sean contrarios a las buenas costumbres ni a las disposiciones siguientes»). Según el párrafo primero del artículo 1393 CC francés: «Los cónyuges pueden declarar, de manera general, que tienen la intención de casarse bajo uno de los regímenes previstos en el presente código» y uno de los regímenes económico-matrimoniales que regula el mismo es el régimen de separación de bienes (artículos 1.536 y siguientes).
Las capitulaciones matrimoniales deben constar en escritura pública notarial (artículo 1394 CC francés) y al contrario de lo que señala la registradora, deben redactarse siempre antes de la celebración del matrimonio, si bien no adquieren eficacia hasta que este se haya celebrado (artículo 1395 CC francés: «Las convenciones matrimoniales deben ser redactadas antes de la celebración del matrimonio y no pueden tener efecto hasta el día de su celebración»).
En cuanto a su publicidad, en Francia no existe propiamente ningún Registro de regímenes matrimoniales o contratos matrimoniales, pero de acuerdo con el artículo 76 CC francés el acta o certificado de matrimonio debe contener la mención acerca de si los cónyuges han celebrado o no un contrato de matrimonio, indicando la fecha del contrato y el nombre y lugar de residencia del notario ante el que se ha otorgado, y en virtud de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 1394, si el certificado de matrimonio indica que no se ha celebrado ningún contrato matrimonial, se entenderá, frente a terceros, que los cónyuges están casados bajo el régimen económico-matrimonial supletorio de comunidad, a menos que, en los actos celebrados con estos terceros, declaren haber hecho un contrato matrimonial.
De lo anterior resulta que, en este caso, para poder practicar la inscripción de la compraventa será necesario aportar acta o certificado de matrimonio donde conste su celebración y fecha. En cambio, no es necesario acreditar, al contrario de lo que señala la registradora en su nota de calificación, las reglas de administración y disposición que rigen en el caso del régimen económico-matrimonial francés de separación de bienes, pues tales normas solo será necesario acreditarlas, si el registrador que en su día califique no las conoce, en el momento de realizar actos de administración o disposición sobre la finca inscrita por parte de su titular, pero no para inscribir su adquisición.

Por todo ello, y en cuanto a este defecto, la DGRN confirma la nota de calificación de la registradora.

-Resolución de 6 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de venta de dos fincas rústicas.

Nota: La propietaria de una finca rústica sita en el término municipal de Sóller (Mallorca) transmite a título de compraventa y mediante escritura a una ciudadana de nacionalidad holandesa, residente en Estados Unidos, casada en régimen legal holandés de comunidad con un ciudadano que, según resulta de la escritura de préstamo hipotecario presentada junto con la escritura de compraventa, es de nacionalidad estadounidense, adquiriendo la compradora la finca para su sociedad conyugal.
El registrador suspende la inscripción por no haberse acreditado la obtención de la correspondiente autorización militar al encontrarse ubicada la finca transmitida en una zona de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros y ser uno de los cónyuges adquirentes de nacionalidad extracomunitaria, conforme a lo previsto en los artículos 18 y 20 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional.
El debate se centra en si en las circunstancias del presente caso, atendiendo a que el citado régimen económico-matrimonial genera una comunidad de tipo germánico similar a la sociedad de gananciales del Derecho español, sin atribución de cuotas indivisas de copropiedad, y siendo necesario para disponer del bien adquirido el consentimiento de ambos cónyuges, uno de los cuales es ciudadano de un Estado miembro de la UE y el otro extracomunitario, son o no aplicables las restricciones impuestas por la legislación sobre zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional para la adquisición de derechos de propiedad u otros derechos reales sobre bienes inmuebles por parte de extranjeros que no ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la UE.

La Ley 8/1975, de 12 de marzo, de zonas e instalaciones de interés para la Defensa Nacional trató de sistematizar en un cuerpo normativo coherente el conjunto de disposiciones de distinto rango que, con el remoto precedente de un Real Decreto de 17 de marzo de 1891, contenía la normativa hasta entonces vigente relativa a las limitaciones que afectan a la propiedad privada por imperativos de la Defensa Nacional. A la salvaguardia de estos imperativos se encamina la finalidad a que responde la citada Ley 8/1975 y que proclama su artículo 1 conforme al cual «para salvaguardar los intereses de la Defensa Nacional y la seguridad y eficacia de sus organizaciones e instalaciones, quedarán sujetos a las limitaciones previstas en esta Ley los derechos sobre bienes situados en aquellas zonas del territorio nacional que en la misma se configuran», zonas que a su vez se clasifican, con un distinto grado de intensidad en cuanto a las limitaciones que comportan, en tres grupos distintos: zonas de interés para la Defensa Nacional; zonas de seguridad de las instalaciones militares o de las instalaciones civiles declaradas de interés militar; y finalmente zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, que es la que interesa específicamente a los efectos del presente expediente.
Estas zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros se caracterizan genéricamente en el artículo 4 de la ley como «aquéllas en que por exigencias de la Defensa Nacional o del libre ejercicio de las potestades soberanas del Estado resulte conveniente prohibir, limitar o condicionar la adquisición de la propiedad y demás derechos reales por personas físicas o jurídicas de nacionalidad o bajo control extranjero, con arreglo a lo dispuesto en esta Ley», zonas cuya determinación, delimitación y fijación del porcentaje máximo de propiedades y otros derechos reales en favor de extranjeros dentro de cada una de ellas se realiza por Decreto aprobado en Consejo de Ministros (cfr. artículo 17), y en las cuales la extensión total de los bienes inmuebles pertenecientes en propiedad o gravados con derechos reales a favor de personas físicas o jurídicas extranjeras no podrá exceder del 15% de su superficie, sin incluir en el cómputo la superficie ocupada por los núcleos urbanos, existentes a la entrada en vigor de la ley, de poblaciones no fronterizas o sus zonas urbanizadas o de ensanche (cfr. artículo 17).
A fin de garantizar el cumplimiento de tales restricciones la ley establece un régimen jurídico particular para dichas zonas (al margen de las disposiciones comunes para las tres categorías de zonas) que se contiene en el Capítulo Tercero de la ley, en el que se ubican sistemáticamente los artículos 18 y 20 invocados por el registrador en la calificación objeto del presente recurso, de los que resulta un régimen de fiscalización administrativa previa respecto de los actos y contratos de adquisición del dominio y demás derechos reales sobre los inmuebles ubicados en dichas zonas, y de control notarial y registral de la obtención de la correspondiente autorización administrativa que, en su caso, sea concedida como consecuencia de un resultado positivo en dicha fiscalización administrativa previa. En concreto, dispone el artículo 18 de la ley que «en las zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, quedan sujetos al requisito de la autorización militar, tramitada en la forma que reglamentariamente se determine: a) La adquisición, cualquiera que sea su título, por parte de personas físicas o jurídicas extranjeras, de propiedad sobre fincas rústicas o urbanas, con o sin edificaciones, o de obras o construcciones de cualquier clase. b) La constitución, transmisión y modificación de hipotecas, censos, servidumbres y demás derechos reales sobre fincas, a favor de personas extranjeras (…)». Y con objeto de garantizar la efectividad de esta norma añade el artículo 20 de la misma ley que «a los efectos establecidos en los artículos anteriores, los Notarios y Registradores de la Propiedad deberán exigir de los interesados el acreditamiento de la oportuna autorización militar, con carácter previo al otorgamiento o inscripción, respectivamente, de los instrumentos públicos relativos a los actos o contratos de transmisión del dominio o constitución de derechos reales a que dichos preceptos se refieren». Si bien según su disposición adicional, introducida por el artículo 106 de la Ley 31/1990, «1. Las limitaciones que para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como para la realización de obras y edificaciones de cualquier clase, son de aplicación en los territorios declarados, o que se declaren, zonas de acceso restringido a la propiedad por parte de extranjeros, en virtud de las previsiones contenidas en las disposiciones que integran el capítulo III, no regirán respecto de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea (…)». En el mismo sentido, los artículos 37 y 40 de su Reglamento, aprobado por el Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero.

En el supuesto de hecho del presente expediente no hay duda de que la exención al régimen de restricciones legales reconocida en la disposición final de la Ley 8/1975 a favor de las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la UE, beneficia a la compradora de nacionalidad holandesa, pero, por el contrario, no pueden extenderse también a favor de su cónyuge de nacionalidad estadounidense.
La posición del recurrente se basa en la tesis de que, al estar casada la compradora en un régimen económico-matrimonial de comunidad similar, en lo que aquí interesa, al régimen propio de la sociedad de gananciales del Código Civil español, por dar lugar a la formación de una comunidad de tipo germánico y no de tipo romano o por cuotas indivisas, los cónyuges no adquieren de presente ninguna cuota de copropiedad sobre el inmueble adquirido, adquisición que queda diferida a la liquidación del régimen una vez concurrida una causa de disolución del mismo. Esta tesis, en lo que se refiera a su conclusión de exoneración del requisito de la autorización militar previa, sin embargo, no puede ser acogida favorablemente.
Dada la similitud invocada por el recurrente, y admitida por el registrador, entre el régimen legal de comunidad consorcial propio del Derecho holandés y el régimen de la sociedad de gananciales del Derecho español, en relación con la naturaleza jurídica de la titularidad de los bienes adquiridos por los esposos que pasen a formar parte de la masa común o consorcial, resulta oportuno traer a colación la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y la doctrina de la DGRN sobre dicha cuestión: resolución de 6.6.2018; sentencias TS de 8.2.2016 y de 17.1.2018. De ellas se deduce que, al margen de las diferencias, sobradamente conocidas, entre la titularidad dominical de los partícipes en una comunidad romana, ordinaria o por cuotas indivisas, y la resultante de una comunidad germánica, y la diversidad de regímenes jurídicos que en relación con la administración, disposición y responsabilidad de los bienes objeto es propia de una y otra modalidad de comunidad, lo que en ningún caso cabe negar es que, incluso antes de la disolución y liquidación de las comunidades consorciales de tipo germánico (como la sociedad de gananciales española y la comunidad universal holandesa), los bienes adquiridos bajo dichas modalidades de comunidad pasan a ser de la titularidad conjunta de ambos cónyuges, y no de una sociedad o comunidad carente de personalidad jurídica, como una propiedad en mano común de tipo germánico. Como afirma el TS, «ambos [cónyuges] son indistintamente titulares de un patrimonio sin que ninguno de ellos tenga un derecho actual a una cuota (…) Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total». Es decir, el hecho de que no exista atribución de cuotas indivisas en el caso de la comunidad de tipo germánico, ni en consecuencia posibilidad de enajenar dichas cuotas, ni tampoco la de ejercitar una inexistente acción de división, no excluye en modo alguno que los cónyuges sujetos a los citados regímenes consorciales pasen a ser indistintamente titulares del bien adquirido, ni excluye tampoco la condición y cualidad dominical de dicho derecho (lo mismo cabría decir de cualquier otro derecho real limitado, igualmente sujetos al régimen de restricción adquisitiva impuesto por el artículo 18 de la Ley 8/1975, de 12 de marzo), sin que a ello se oponga en modo alguno el hecho de que el régimen de disposición en el caso de las comunidades germánicas sea, en vía de principios, conjunto por ambos cónyuges. Así resulta también del propio título calificado, que no niega sino que afirma la correlativa transmisión y adquisición del dominio del inmueble de presente, y no diferido al tiempo de la liquidación de la comunidad universal de los compradores, al declarar en la primera estipulación que «doña C.R.C vende y transmite el pleno dominio de la finca (…) a doña C.E.W., que en este acto la compra y adquiere, para su sociedad conyugal (…)».
Es más, incluso en el caso de las comunidades ordinarias cabe la modalización de las reglas dispositivas del Código relativa al régimen de administración, disposición y división. Así, como afirmó la Resolución de 8.6.2011, si bien la titularidad plural de los derechos reales queda sujeta en Derecho común, como disciplina básica, al régimen de la comunidad de bienes contenido en los artículos 392 y siguientes del CC, lo que excluye en principio la admisión de titularidades dominicales solidarias, «la autonomía de la voluntad se constituye empero en elemento básico para su regulación (cfr. artículo 392), y sólo en su defecto se establecen una serie de normas relativas al disfrute de la cosa común (cfr. artículos 393 y 394); a la administración y disposición (cfr. artículos 396, 397 y 398) y a la división (cfr. artículos 400 y siguientes)». Este mismo criterio es el que aplicó la DGRN en la Resolución de 19.10.2017 en un supuesto de aportación de una finca a una sociedad de gananciales, confirmando la calificación registral en la que se exigía la acreditación de la autorización prevista para los supuestos de adquisición de propiedades inmobiliarias en Ceuta, conforme a lo previsto en la disposición final primera del Reglamento que desarrolla la Ley 8/1975 (cuyo ámbito objetivo, en cuanto a los actos y contratos adquisitivos afectados, se define por remisión a los supuestos previstos en el artículo 37 del citado Reglamento, que se corresponde, a su vez, con el del artículo 18 de la misma ley).

Las consideraciones del recurrente basadas en el régimen previsto en el artículo 19 de la citada Ley 8/1975 respecto de las adquisiciones del dominio y demás derechos reales sobre fincas (ubicadas en zonas de acceso restringido por parte de extranjeros) por parte de sociedades españolas, tampoco alcanza a desnaturalizar el fundamento de la calificación recurrida. En primer lugar, porque tal precepto se refiere a un supuesto de hecho distinto, relativo a la adquisición por parte de una persona jurídica de nacionalidad española, a la que se extiende el régimen de restricción y fiscalización previa propia de los extranjeros en el caso singular a que se refiere la norma, esto es, cuando su capital pertenezca a personas físicas o jurídicas extranjeras, no nacionales de un Estado miembro de la Comunidad Económica Europea, en proporción superior al 50%, pero también (extremo éste obviado por el recurrente) «cuando aun no siendo así, los socios extranjeros no comunitarios tengan una situación de dominio o prevalencia en la empresa, derivada de cualquier circunstancia que permita comprobar la existencia de una influencia decisiva de los mismos en la gestión de la Sociedad; dicha comprobación se verificará conforme al procedimiento que reglamentariamente se establezca». Extender esta previsión automáticamente al caso objeto de este expediente, además de obviar las diferencias entre un supuesto de hecho y otro, implica desconocer que para los supuestos contemplados en el artículo 19 (que, insistimos, se refiere a adquisiciones por parte de personas jurídicas de nacionalidad española) se prevé la aplicación de un procedimiento previo de verificación de que, aun no concurriendo el requisito de la mayoría de capital señalada en la norma, no se produce la situación de dominio o prevalencia en la empresa derivada de cualquier otra circunstancia, procedimiento que, siendo una imposición legal para el supuesto previsto en la norma, con no menor motivo habría de aplicarse en caso de aplicación extensiva o analógica de la misma a un supuesto de hecho distinto del previsto específicamente en la misma.
Finalmente las alusiones al carácter preconstitucional de la Ley 8/1975 y a la necesidad de interpretarla de conformidad con la normativa propia de la UE, tampoco pueden dispensar de su aplicación al caso presente. En cuanto a lo primero porque ninguna tacha de inconstitucionalidad cabe oponer en sede notarial o registral, ni en vía de recurso, contra una ley que no ha sido declarada inconstitucional por los cauces y órganos legal y constitucionalmente previstos para ello. Es más, en el presente caso dicha hipótesis de contradicción con la Carta Magna está expresamente excluida tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional. Así la Sentencia 2 de marzo de 1994 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo vincula la regulación de la Ley 8/1975 con diversos preceptos constitucionales que le dan amparo, en concreto con los artículos 8, 97 y 149, de la Constitución (conforme a los cuales «las Fuerzas Armadas tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España (…)», «el Gobierno dirige la política interior y exterior y la defensa del Estado», y «el Estado tiene competencia exclusiva, sobre defensa y fuerzas armadas (…)»). A su vez, el Auto número 428/1989, de 21 de julio, del Tribunal Constitucional, inadmite un recurso de amparo respecto de determinada actuación administrativa del Gobierno basada en la aplicación de la Ley 8/1975, que vincula a la competencia exclusiva del Estado en materia de Defensa conforme al artículo 149.1.4.ª de la Constitución, sin formular reproche alguno de inconstitucionalidad contra dicha ley.
Finalmente en cuanto a la conformidad de la reiterada ley con el Derecho de la UE, hay que recordar que precisamente con objeto de alinear el citado cuerpo legal con las exigencias derivadas del Derecho comunitario, y en particular con el principio de la libre circulación de capitales, se aprobó la reforma introducida por el artículo 106 de la Ley 31/1990, que exime a las personas físicas que ostenten la nacionalidad de un Estado miembro de la UE de las limitaciones previstas en la Ley 8/1975 para la adquisición de la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Con ello se dio cumplimiento a las exigencias derivadas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto en la Sentencia de 13 de julio de 2000 (Asunto Albore).
Como puso de manifiesto la Resolución de 19.10.2017, «la eventual imposición por razones de defensa militar de la necesidad de autorización para nacionales españoles y para comunitarios, por igual (esto es sin discriminar entre nacionales y comunitarios), para acceder a la propiedad de inmuebles en determinadas zonas consideradas estratégicas no se opone a la Constitución Europea, no siendo ocioso recordar que ya con referencia a su antecedente, el artículo 73.B) del Tratado de la Unión Europea, se determinó por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de julio de 2000 (Asunto Albore), sobre la cuestión planteada por la Corte de Apelación de Nápoles a propósito de la exigencia de autorización para la adquisición de inmuebles por dos alemanes en zona estratégica militar italiana, cuando no se exigía este requisito para los nacionales italianos, que el citado artículo 73.B) se oponía a la legislación nacional de que se tratara cuando por razones de defensa militar dispensara a los nacionales de dicho Estado, y sólo a ellos, del deber de solicitar una autorización administrativa para adquirir un inmuebles situado en zona declara de importancia militar». El principio de equivalencia del Derecho comunitario, que impone evitar incurrir en dicha discriminación entre los propios nacionales y los restantes ciudadanos de la UE en los ámbitos cubiertos por el citado Derecho europeo, inspiró la aludida reforma introducida por la Ley 31/1990, por lo que ninguna tacha en esta materia cabe imputar a la legislación española ni, en consecuencia, a la calificación registral impugnada que la aplica.
Como ya señaló la DGRN en las Resoluciones de 20.10.1980 y 23.3.1981, y ha reiterado más recientemente la Resolución de 5.3.2015, la autorización señalada debería haberse exigido ya en el mismo momento de la autorización notarial. La ausencia de tal autorización en el momento de prestarse el consentimiento contractual constituye una causa de ineficacia del contrato; como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 14.3.1983 «entre los grados de invalidez de los contratos se distingue la inexistencia y la nulidad radical o absoluta, según que al contrato le falte alguno o alguno de sus elementos esenciales señalados en el artículo mil doscientos sesenta y uno del Código Civil o que haya sido celebrado, aun reuniendo esos elementos esenciales, en oposición a leyes imperativas cuya infracción da lugar a la ineficacia; situaciones jurídicas distintas de aquella otra en que la ineficacia deviene a consecuencia de vicios del consentimiento en la formación de la voluntad o falta de capacidad de obrar en uno de los contratantes o falsedad de la causa, casos de la de nominada nulidad relativa o anulabilidad».
Quedando pues comprometida la plena validez y eficacia del contrato adquisitivo que ha sido formalizado infringiendo la exigencia de la previa obtención de la autorización militar impuesta legalmente, debe confirmarse necesariamente la calificación impugnada.

Por todo lo anterior, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador.

[BOE n. 285, de 27.11.2019]