BOE de 28.11.2019

-Corrección de errores de la Resolución de 30 de octubre de 2019, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 24.2 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.

Nota: Véase la Resolución de 30 de octubre de 2019, de la Secretaría General Técnica, así como la entrada de este blog del día 9.11.2019.

-Resolución de 7 de noviembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación de la registradora de la propiedad de Chiclana de la Frontera n.º 1, por la que se suspende la inscripción de una escritura de liquidación de sociedad conyugal.

Nota: Esta resolución tiene su origen en una escritura en la que los otorgantes, de nacionalidad china, acreditan que contrajeron entre sí matrimonio el día 23 de septiembre de 2004 en la República Popular China y manifiestan que dicho matrimonio «se ha venido rigiendo por el régimen de la sociedad de gananciales», liquidan la misma mediante la adjudicación de los bienes que se describen y convienen que el matrimonio se entenderá contraído bajo el régimen de absoluta separación de bienes con aplicación del Código Civil español en lo no previsto en esta escritura.
La registradora suspende la inscripción solicitada porque de los libros del Registro resulta que dichos cónyuges están casados con arreglo al régimen económico-matrimonial legal de su nacionalidad, lo cual además concuerda con la ley aplicable que resulta de lo dispuesto en el artículo 9.2 CC, y así están inscritos los bienes de los que son titulares en este Registro de acuerdo con el artículo 92 RH (según el asiento relativo a la finca objeto de adjudicación, «para su régimen supletorio legal correspondiente a su nacionalidad»). Por ello entiende que debe acreditarse que el régimen económico-matrimonial vigente en el momento de la adquisición era el de la sociedad de gananciales español, para poder subsanarlo, o realizar la liquidación del régimen económico-matrimonial legal chino de acuerdo con las leyes de dicho país y teniendo en cuenta el artículo 36 RH relativo a la acreditación del contenido de la dicha ley.

La entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva. De un lado, el artículo 159 del Reglamento Notarial no hace distinción alguna, por lo que el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. Así se recoge en la Resolución de 15.6.2009, con criterio reiterado por otras posteriores (5.3.2010 y 20.12.2011). De otro lado, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 CC) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera, reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.

Debe tenerse en cuenta que no rige en este caso el Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, pues sólo es aplicable a los cónyuges que hayan celebrado su matrimonio o que hayan especificado la ley aplicable al régimen económico matrimonial después del 29 de enero de 2019, y no se trata de ninguno de los supuestos de aplicación retroactiva a que se refiere el artículo 69 de dicha norma.

Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico-matrimonial esté sujeto a una ley extranjera, la finalidad de publicar una situación jurídica cierta no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión, sin embargo, es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para la DGRN. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 RH. Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6ª RH), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.a) RH, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico-matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 RH). En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea la prueba del régimen económico-matrimonial de los sujetos a legislación extranjera, y, por otro, que lo determinante será observar, en el momento de la disposición del bien, las normas y pactos que como consecuencia del régimen económico-matrimonial sean aplicables respecto de dicho bien, la DGRN primero y el artículo 92 RH después (desde la reforma de 1982), asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción («con indicación de éste, si constare» expresa la disposición «in fine» de ese precepto reglamentario), difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 RH se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial».
Como también ha expresado la DGRN en reiteradas ocasiones (vid. Resoluciones de 19.12.2003, 10.1.2004, 4.2.2004, 12.2.2004, 31.8.2017, 2.4.2018, 7.9.2018, 10.9.2018 y 19.10.2018, entre otras) la aplicación del artículo 92 RH no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico-matrimonial sin que conste cuál sea este, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 RH.
Por otra parte, como ha quedado expuesto, en el momento en que el bien adquirido con sujeción a un régimen económico-matrimonial extranjero sea objeto de un acto de disposición no es posible mantener la indeterminación y en consecuencia debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero concreto aplicable al caso. Como ya ha indicado la DGRN en diversas Resoluciones (cfr. Resoluciones de 3.1.2003, 26.2.2008 y 15.7.2011) el singular régimen de constancia del régimen económico-matrimonial de los cónyuges extranjeros en la inscripción de los bienes y derechos que adquieren, previsto en el artículo 92 RH, difiere el problema para el momento de la enajenación posterior, pues en tal momento es preciso el conocimiento del Derecho aplicable al caso concreto, en cuanto a las reglas que disciplinan el régimen de disposición del bien y requisitos que el mismo impone. Dicho régimen no se aplicará, según el criterio sentado en las citadas Resoluciones, si la enajenación o el gravamen se realizan contando con el consentimiento de ambos cónyuges (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa).
Por lo que se refiere al presente caso, tampoco puede mantenerse la indeterminación y en consecuencia debe acreditarse el contenido y la vigencia del Derecho extranjero cuando se extingue el régimen económico-matrimonial por convenir un régimen distinto, con liquidación de aquél y la correspondiente adjudicación de bienes a los cónyuges, habida cuenta de la trascendencia que tienen tales actos. Por ello, debe confirmarse el criterio de la registradora al exigir acreditar la liquidación del régimen económico-matrimonial legal chino de acuerdo con las leyes de dicho país.

En relación con la prueba del Derecho extranjero, sobre la que no existe un instrumento en vigor ni en la UE ni en la Conferencia de La Haya, pese a los intentos realizados al efecto, ha sido objeto de nueva regulación en la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil. Debe tenerse en cuenta que el régimen de la prueba del Derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el artículo 33 de dicha ley, que no modifica ni afecta a las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al artículo 36 RH. Conviene destacar, que los artículos 34 a 36 de dicha ley, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. Esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria –disposición adicional primera, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio–, en cuanto sea compatible con lo dispuesto en esta ley.
La aplicación de la legislación china queda sometida necesariamente a su acreditación ante la registradora ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 LEC), también lo ha de ser en el notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17.1.1955, 14.7.1965, 27.4.1999, 1.3.2005, 20.1.2011, 22.2.2012, 31.10.2013 y 5.3.2018, entre otras). Es cierto, no obstante, que la DGRN ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 LEC y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.
La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 RH, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de esta Dirección General de 1.3.2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un «numerus clausus» de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados.
Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 LEC, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias TS de 11.5.1989, 7.9.1990 y 25.1.1999, y Resolución de 20.1.2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 LEC, 168.4 RN y 36.2 RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14.12.1981, 5.2.2005 1.3.2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señalaron las Resoluciones de 20.1.2011 y 15.7.2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.

A la vista de todo lo anterior, el recurso interpuesto no puede ser estimado. En el momento de extinción y consiguiente liquidación del régimen económico-matrimonial de los titulares registrales debe acreditarse ante la registradora el contenido y vigencia del Derecho extranjero, en este caso chino, aplicable a dicho régimen (lo que se extenderá a la posibilidad misma de modificar el mismo régimen económico matrimonial y sujetarlo a la ley española). Y esa falta de acreditación no ha sido suplida por una indagación o conocimiento directo del citado Derecho extranjero por parte del notario autorizante ni de la registradora, lo cual, como se ha indicado, constituye una facultad pero no una obligación de los mismos.
Por todo ello, la DGRN desestima el recurso y confirma la calificación de la registradora.

[BOE n. 286, de 28.11.2019]