BOE de 3.12.2018

Resolución de 19 de octubre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Madrid n.º 28 a inscribir una escritura de compraventa.

Nota: Mediante escritura otorgada ante notario el 7 de mayo de 2018, don A.R.M., de nacionalidad española, y su esposa, doña C.H., de nacionalidad alemana, compraron el pleno dominio de determinada finca (el primero dos terceras partes y la segunda la tercera parte restante). En la parte relativa a la comparecencia de la escritura, se expresaba lo siguiente: «Su régimen económico matrimonial es el de separación absoluta de bienes según la legislación civil inglesa». El Registrador suspendió la inscripción al considera que los compradores debían acreditar cuál es el punto de conexión por el cual su régimen económico–matrimonial se rige por la ley inglesa, citando las Resoluciones de la DGRN de 5.3.2007 y 4.12.2015.

Como ha puesto de relieve reiteradamente la DGRN, a las relaciones patrimoniales entre cónyuges es de aplicación la norma de conflicto establecida en la ley estatal. Esta norma actualmente está constituida por los apartados 2 y 3 del artículo 9 CCiv, como especialidad respecto de lo establecido en el apartado 1 del mismo artículo. Sin embargo, debe tenerse presente la entrada en vigor del Reglamento (UE) n.º 2016/1103, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos–matrimoniales en el que España participa entre diecisiete Estados miembros y que será aplicable a partir del día 29 de enero de 2019, conforme a la tradicional diferencia entre entrada en vigor y aplicación, momentos a los que se refiere el artículo 70 de la norma europea. Este Reglamento establece con carácter universal, es decir aunque la norma de conflicto conduzca a la aplicación del Derecho de un tercer estado –sin posibilidad de reenvío, por el contrario al reglamento (UE) n.º 650/2012– distintas reglas de conflicto para los matrimonios que se contraigan con posterioridad al 19 de enero de 2019, sin perjuicio de las disposiciones transitorias, establecidas en el artículo 69 las cuales, como recordó la Resolución de 13.8.2014, podrán ser consideradas tras la entrada en aplicación del Reglamento, pero no antes. Por lo tanto, hasta que dicho día llegue, habrá de estarse a la normativa nacional integrada por el artículo 9, apartados 2 y 3, CCiv y, en todo caso, por los artículos 159 RN y 36 RH. Tanto la Ley 20/2011, del Registro Civil (cuando esté en vigor) como el artículo 53 LN (en la redacción que le ha dado la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio) –en los casos en que resulte aplicable–, tienen como objetivo facilitar la certeza de la ley aplicable a los aspectos patrimoniales de la relación conyugal, mediante la aplicación de la norma de conflicto que corresponda.

También recientemente, la DGRN ha puesto de relieve (Resoluciones de 25.7.2017, 31.8.2017, 2.4.2018, 7.9.2018 y 10.9.2018) que «(…) tanto registradores de la Propiedad como notarios, complementariamente, desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el instrumento público así como la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida (…)». El sistema español de seguridad jurídica preventiva tiene como uno de sus pilares básicos la publicidad de la titularidad del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. Por ello la determinación de la titularidad debe quedar reflejada en los asientos del Registro de la Propiedad. Tratándose de personas casadas, la titularidad queda afectada por la existencia convencional o legal de un régimen económico matrimonial que determina el ejercicio y extensión del derecho. Para que dichas circunstancias puedan ser conocidas por terceros el Registro debe publicarlas, por lo que se exige la debida constancia de cuál sea el régimen económico–matrimonial aplicable al titular registral. Por otra parte, debe tenerse presente que la entrada en juego de un ordenamiento extranjero no supone la renuncia a la determinación de la situación jurídica publicada ni que el notario español pueda adoptar una actitud pasiva.
De un lado, el artículo 159 RN no hace distinción alguna, por lo que el notario autorizante debe indagar la situación de los otorgantes a fin de averiguar si existen capítulos o contrato matrimonial entre ellos para proceder, tal y como exige dicho precepto, testimoniando, en su caso, los aspectos particulares que puedan ser relevantes al efecto. Como expresó la DGRN en Resolución de 15.6.2009, con criterio reiterado por otras posteriores (5.3.2010 y 20.12.2011), «(…) si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cuál es el régimen legal supletorio, es necesario que el Notario, en cumplimiento de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento público conforme a la voluntad común de los otorgantes –que deberá indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jurídico–, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el artículo 159 del Reglamento Notarial que si dicho régimen fuere el legal bastará la declaración del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de éstos (que primordialmente versan sobre datos fácticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 16.3 del Código Civil–), concluirá que su régimen económico matrimonial, en defecto de capítulos, será el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia –el carácter legal de dicho régimen– al recoger la manifestación de los otorgantes en el instrumento público de que se trate».
De otro lado, el notario español está obligado a aplicar la norma de conflicto española (artículo 12.6 CCiv) y a determinar, de acuerdo a dicha norma, la ley material que resulte aplicable al régimen económico de los cónyuges. Así, aunque el notario desconozca el contenido de la ley material extranjera, reflejará debidamente en la comparecencia del instrumento público cuál ha de ser la norma aplicable a las relaciones patrimoniales entre cónyuges. En definitiva, no debe confundirse la falta de obligación de conocer el Derecho extranjero con el deber de determinar cuál es la legislación extranjera aplicable.
Tratándose de adquisiciones llevadas a cabo por personas cuyo régimen económico–matrimonial esté sujeto a una ley extranjera, la finalidad de publicar una situación jurídica cierta no se ve modificada por dicha circunstancia. La cuestión, sin embargo, es más compleja pues la determinación de cuál sea el régimen aplicable implica el conocimiento del Derecho extranjero, lo que no es obligado para los funcionarios españoles. Esta oposición entre la exigencia legal de publicar en toda su extensión el derecho adquirido y las dificultades para determinar cuál ha de ser el régimen matrimonial legalmente aplicable ha sido cuestión de preocupación ya desde antiguo para nuestra jurisprudencia y para la DGRN. A esta dificultad pretende dar respuesta el artículo 92 RH.
Así, frente a la regla general de nuestro sistema registral, que exige que esté claramente determinada la extensión de los derechos inscritos en el Registro de la Propiedad (artículo 51.6.ª RH), y aunque, desde un punto de vista estrictamente dogmático, para la adquisición de un bien por extranjero casado debería acreditarse el régimen económico en ese momento, a fin de inscribir dicho bien según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.ªa) RH, lo cierto es que tales reglas están ciertamente flexibilizadas para los supuestos de inscripción de bienes a favor de adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, pues no se exige la acreditación «a priori» del régimen económico–matrimonial, bastando que la inscripción se practique a favor del adquirente o adquirentes casados, haciéndose constar en la inscripción que se verificará con sujeción a su régimen matrimonial (artículo 92 RH). En efecto, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea la prueba del régimen económico matrimonial de los sujetos a legislación extranjera, y, por otro, que lo determinante será observar, en el momento de la disposición del bien, las normas y pactos que como consecuencia del régimen económico–matrimonial sean aplicables respecto de dicho bien, este Centro Directivo primero y el artículo 92 RH después (desde la reforma de 1982), asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición sin necesidad de expresar el régimen en la inscripción («con indicación de éste, si constare» expresa la disposición «in fine» de ese precepto reglamentario), difiriendo la prueba para el momento de la enajenación posterior, pues dicha expresión de régimen podía obviarse si después la enajenación o el gravamen se hacía contando con el consentimiento de ambos (enajenación voluntaria), o demandando a los dos (enajenación forzosa). Por ello, el artículo 92 del Reglamento Hipotecario se limita a exigir, en este caso, que se exprese en la inscripción que el bien se adquiere «con sujeción a su régimen matrimonial».
Por otra parte, como ha expresado la DGRN en reiteradas ocasiones (Resoluciones de 19.12.2003, 10.1.2004, 4.2.2004, 12.2.2004, 31.8.2017 y 2.4.2018, entre otras) la aplicación del artículo 92 RH no tiene un carácter preferente respecto del conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Por ello, en casos en los que la escritura se limite a expresar que los cónyuges extranjeros adquieren con sujeción a su régimen económico–matrimonial sin que conste cuál sea este, si el registrador tiene conocimiento del mismo y, por ejemplo, es un régimen de separación, se considera justificada su exigencia sobre la constancia en dicha escritura de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del RH.

En el presente caso el registrador reconoce expresamente en su calificación que el notario hace constar en la escritura calificada que el régimen económico–matrimonial de los compradores está sujeto a la legislación civil inglesa, pero entiende que deben acreditar cuál es el punto de conexión por el cual su régimen económico–matrimonial se rige por dicha ley. Esta objeción no puede ser confirmada, pues, como puso de relieve la DGRN en Resolución de 20.12.2011, una vez realizada por el notario autorizante dicha labor de precisión del carácter legal del régimen económico–matrimonial (derivado de la aplicación de las normas que disciplinan los posibles conflictos de Derecho interregional –o, como en este caso, de Derecho internacional privado–, desvaneciendo así toda posible duda sobre origen legal o convencional de dicho régimen), no puede el registrador exigir más especificaciones sobre las razones en que se funda su aplicación, pues según el artículo 159 RN, «bastará la declaración del otorgante», entendiendo la DGRN, como ha quedado expuesto, que dicha manifestación se recogerá por el notario, bajo su responsabilidad, tras haber informado y asesorado en Derecho a dicho otorgante (de suerte que –bajo su responsabilidad y empleando a tal efecto la fórmula que estime oportuna– deberá desplegar la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cuál es el régimen económico-matrimonial que rige entre los esposos o, al menos, de no tratarse de una ley española, cuál es la ley material extranjera aplicable según la norma de conflicto que debe conocer y observar, atendiendo a las manifestaciones de los otorgantes sobre circunstancias como su nacionalidad al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebración o el de la residencia habitual y la ausencia de capítulos –cfr. artículos 9.2 y 12.1 CCiv–).
En el presente caso, por tratarse de la legislación inglesa no existe propiamente un régimen económico-matrimonial sino simple aplicación de la ley material de Reino Unido, pero el notario ha precisado cuál es esta ley aplicable. Por ello, carecen de virtualidad alguna los obstáculos manifestados por el registrador, ya que, atendidos los artículos 18 LH y 159 RN, el notario no tiene obligación de especificar cuáles son las razones por las que el régimen económico–matrimonial de carácter legal es aplicable –y en este caso la ley inglesa aplicable a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges–. En este sentido, al indicar que su «régimen económico matrimonial es el de separación absoluta de bienes según la legislación civil inglesa», resulta inequívocamente que el mismo no tiene carácter convencional.
Por lo demás, las Resoluciones citadas en la calificación impugnada (de 5.3.2007 y 4.12.2015) se refieren a supuestos en que los cónyuges compradores, de distinta nacionalidad, manifestaron que compraban en régimen de su nacionalidad pero no indicaron de cuál de las dos nacionalidades distintas se trataba, por lo que no se podía saber si estaban sujetos a la ley de la nacionalidad del marido o a la de la esposa. Además, en tales resoluciones este Centro Directivo se limitó a precisar que, en el caso de tratarse de dos esposos de distinta nacionalidad, es necesaria la determinación, por manifestación del adquirente o adquirentes, de cuál sea la ley aplicable a su régimen económico–matrimonial, de acuerdo con los criterios de conexión que determinan las normas de conflicto aplicables.

Por todo lo anterior, la DGRN ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Nota 2: Me temo que en los últimos tiempos la DGRN padece el trastorno del 'Horror vacui'. Redacta unas resoluciones interminables con argumentos plagados de datos irrelevantes: normas inaplicables (cita el Reglamento 2016/1103 sobre régimen matrimonial solamente para decir que no es aplicable en este caso y que se aplicará a partir del 29.1.2019), cuestiones ya resueltas por multitud de resoluciones anteriores, razonamientos prolijos y farragosos, ... El contenido realmente determinante de esta Resolución está en el FD 4º, que tiene una extensión de menos de una página. A mi entender, el resto sobra. Me reafirmo en lo que ya he dicho en otras ocasiones en relación con otras resoluciones dictadas los últimos meses: se ha inaugurado una etapa en la Dirección General caracterizada por las Resoluciones Pestiño, en las que su contenido es tan extenso como irrelevante.

[BOE n. 291, de 3.12.2018]