Jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sala Segunda. Sentencia 113/2018, de 29 de octubre de 2018. Recurso de amparo 3648-2017. Promovido por don Hamadi Sedibeh en relación con las sentencias dictadas por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenaron por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. Vulneración de los derechos a la defensa y a un proceso con todas las garantías: resoluciones judiciales que acuerdan, sin dar audiencia a las partes, el cumplimiento parcial de la pena de prisión y posterior expulsión del territorio nacional.

ECLI:ES:TC:2018:113

Nota: El recurso se centra en la Sentencia de la AP de Barcelona, confirmada por la Sala Segunda del TS, que impuso al recurrente, por un delito de tráfico de sustancias estupefacientes del artículo 368 párrafo segundo CP, una pena de prisión de efectivo cumplimiento en centro penitenciario (los dos tercios de la pena de dos años y seis meses) y, además, la expulsión en sustitución del tercio restante de la pena de prisión. Con esta decisión el juez se apartó de la solicitud del Fiscal que interesaba la total sustitución de la pena de prisión por expulsión. El objeto del recurso de amparo es determinar si ello supuso una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), en relación con el principio acusatorio, y el derecho a no sufrir indefensión (art. 24.1 CE) del demandante de amparo. Dicha decisión se adoptó en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1 CP («las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional»).

Nos encontramos ante un supuesto en el que el órgano judicial decide aplicar la posibilidad que le ofrece la ley, ex artículo 89.1 CP, de sustituir parcialmente la pena de prisión por expulsión. En él únicamente se encuentra concernido el derecho de defensa —aunque no lo sea, en puridad, como consecuencia del derecho a ser informado de la acusación—, sin quedar afectado el principio de congruencia con la pretensión punitiva de las acusaciones. Así pues, no nos hallamos, en contra de lo que consideran el recurrente y el Ministerio Fiscal, ante una posible vulneración del principio acusatorio al faltar uno de los «elementos estructurales» que lo informan: la vulneración del derecho de defensa como manifestación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE).
En el presente caso, nos encontramos ante una incidencia ejecutiva sobre un título de condena ya conformado, que se impone en una sentencia condenatoria, y que, por tanto, debe ser debatida para evitar la conculcación del derecho de defensa del penado. En la STEDH de 15 de diciembre de 2009, asunto Gurguchiani c. España, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluye que la sustitución de la pena de prisión por la expulsión y prohibición de volver a territorio español, sin haber sido escuchado el afectado y sin que se tuvieran en cuenta otras circunstancias distintas de la aplicación cuasi automática de la redacción del artículo 89 CP tras la reforma operada en 2003, «debe analizarse como si esta fuera una pena similar a la fijada en el momento de la condena del interesado» (§ 40), a los efectos del derecho de defensa.
El Pleno del TC se ha pronunciado en el sentido de entender necesaria la audiencia previa en casos en los que procediera la sustitución de la pena de prisión por expulsión. Y ello como consecuencia del conocimiento de la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 89.1 CP, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por posible vulneración de los artículos 18, 25 y 9 CE. En concreto, en el ATC 180/2015, FJ 4 se afirmó que «para efectuar una correcta ponderación de los intereses y derechos en juego siempre se debe dar audiencia al penado (aunque la redacción previa a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 no la recogiera) para valorar de manera correcta las concretas circunstancias del penado, laborales, arraigo y situación familiar».
De la misma manera que la decisión de expulsión del territorio nacional debe ponderar las circunstancias personales del expulsado, al estar en juego una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1, en relación con el art. 10.2 CE), en supuestos como el presente también el órgano judicial debe ponderar a través de una evaluación individualizada si, aunque proceda la expulsión, resulta necesario tomar la decisión excepcional de hacer cumplir una parte de la pena de prisión impuesta «para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito» (art. 89.1 CP). Para ello será necesario, con carácter previo a la toma de tal decisión, abrir un nuevo trámite de alegaciones en el caso de que las partes y el Ministerio Fiscal sólo se hubieran pronunciado acerca de la medida de expulsión obligatoria para penas superiores de un año de prisión. De esta manera posibilita que el acusado pueda ejercer su derecho constitucional de defensa sobre la concreta forma de cumplimiento de la pena que se le va a imponer, pudiendo alegar acerca de cualquier circunstancia que estime conveniente. El argumento de que no se trata de una decisión discrecional del Tribunal sentenciador, sino de una previsión específica de la norma que regula la expulsión, no es óbice para llegar a tal conclusión, pues «en modo alguno le es exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles situaciones que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación» (STC 155/2009, FJ 6). Tampoco puede ser acogido el razonamiento esgrimido por la AP según el cual «el art. 89.1 CP de forma imperativa exige que el último tercio de la pena necesariamente deba ser sustituida», pues de lo que se trata, en última instancia, es de determinar si el recurrente debió contar con la oportunidad de defenderse de la posible aplicación excepcional de la medida sustitutiva parcial de la pena de prisión, cuando ésta no estuvo presente en el debate.

La AP debió dar audiencia a las partes dentro del propio Plenario para que se pronunciaran sobre la posibilidad de aplicar la excepción a la regla obligatoria de sustitución total de cualquier pena de prisión superior a un año por la expulsión del territorio nacional. Al no proceder así, su falta supuso, de hecho, una vulneración del derecho de defensa y, por ende, a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), sin que el hecho de que dicho trámite no estuviera previsto en la norma impida al órgano judicial realizar una interpretación más conciliadora con los principios que deben regir el proceso penal en circunstancias como la presente, en la que el Fiscal, tal y como así se relata en la Sentencia de la Audiencia, interesó la sustitución total del cumplimiento de la pena de prisión por expulsión y el penado mostró su disconformidad con la acusación pública, reiterando la petición de la libre absolución del acusado.

Por todo lo anterior, el TC estima el recurso y declara vulnerados los derechos del recurrente en amparo a la defensa y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE). Asimismo, restablece al recurrente en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 30 de junio de 2016, dictada en el rollo de Sala núm. 39-2016, dimanante del procedimiento abreviado núm. 118-2015 y la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017, dictada en el recurso de casación núm. 1862-2016, en lo relativo a la forma de cumplimiento de la pena prisión, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de haberse dictado la primera de las Sentencias citadas, para que se pronuncie una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

[BOE n. 294, de 6.12.2018]