BOE de 20.12.2018

Resolución de 30 de noviembre de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Marbella n.º 3, por la que suspende la inscripción de determinadas cláusulas de una escritura de préstamo hipotecario.

Nota: Esta resolución gira sobre una escritura de elevación a público de un contrato privado de préstamo y de constitución de hipoteca concertado entre una entidad bancaria extranjera domiciliada en Luxemburgo y dos personas físicas no residentes, es objeto de inscripción parcial en el Registro de la Propiedad. Entre las cláusulas no inscritas constan, en su integridad, la cláusula de intereses ordinarios y de demora (pese a que se inscribe el derecho de hipoteca y su cobertura de intereses ordinarios y de demora), así como la cláusula de vencimiento anticipado. Nuevamente presentada la escritura pública con solicitud de inscripción expresa de las citadas cláusulas es objeto de nueva calificación negativa.

El banco acreedor recurrió y entre otras cuestiones, achacó al registrador el hecho de que escrituras similares han sido inscritas en otros registros. En cuanto al fondo de la cuestión, dos son los defectos impugnados por la recurrente en su escrito de recurso. En primer lugar se recurre la decisión de no practicar la inscripción de la cláusula octava relativa a los intereses ordinarios y de demora. El registrador fundamenta su decisión en el hecho de que, a su juicio, la cláusula es confusa y no permite que se entienda con claridad, ni los tipos de interés a aplicar al contrato ni las fechas de su pago.
La DGRN no ampara este defecto. Dejando de lado la indeseable situación provocada por la inscripción de la cláusula de constitución de hipoteca en su integridad con simultáneo rechazo de la que contiene la definición y determinación del tipo de interés ordinario y de demora aplicables, de la documentación presentada a inscripción resulta con la debida claridad qué se entiende por tipo de interés ordinario y de demora, su definición y los conceptos y márgenes que los integran, así como la frecuencia de devengo y de pago.
Es necesario poner de manifiesto que cuando la calificación entienda que de la documentación presentada a inscripción no resulte con la debida claridad los contornos o el contenido del derecho de hipoteca cuya inscripción se pretenda es preciso que se exprese con la debida precisión expresando los motivos concretos de los que se derive tal afirmación. La mera afirmación de que una cláusula es confusa no es suficiente pues deja en absoluta indeterminación el motivo en que se fundamenta impidiendo el debido ejercicio del derecho de impugnación (artículo 326 LH). En este supuesto, el registrador afirma que el carácter confuso de la cláusula impide conocer debidamente los tipos de interés a aplicar y las fechas de su pago. Sin embargo de los hechos resulta con la debida claridad la definición de los tipos de interés aplicables, tanto ordinario como de demora, así como los períodos de devengo y de pago. Si el registrador considera que esta información es insuficiente tendría que haber explicado el porqué de dicha afirmación pues resultando tales circunstancias (hasta el punto de que la propia cláusula de constitución de hipoteca explica, sin ser preciso en ese lugar, los conceptos que integran el tipo de interés ordinario), no resulta cual es la causa de su rechazo en términos tales que permitan una debida refutación por parte del recurrente.
La internacionalización de las relaciones jurídicas fruto de una cada vez más intensa interrelación entre los Estados Miembros de la Unión Europea (y aún de Estados terceros), provoca en ocasiones que la documentación por notarios españoles de contratos y derechos reales con elemento de extranjería, recoja fórmulas que resultan extrañas (que no contrarias), a nuestra tradición jurídica (incluso dando lugar a prácticas similares de documentación de alguna entidad española). Siendo cierto lo anterior no lo es menos que es labor cada vez más frecuente de los operadores institucionales jurídicos españoles familiarizarse con dichas formas sin menoscabo ni de la seguridad jurídica ni de la aplicación de las normas de carácter imperativo de nuestro ordenamiento jurídico.
Procede por tanto la estimación de este motivo de recurso sin necesidad de profundizar en las reiteradas afirmaciones del escrito que confunde indebidamente las obligaciones de asesoramiento de parte de un letrado en relación con sus clientes con las competencias notariales en relación al consentimiento debidamente informado en los instrumentos públicos así como con las competencias registrales en relación a la calificación e inscripción en el Registro de la Propiedad.

La segunda cuestión se refiere a la suspensión de toda la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula sexta del contrato de préstamo elevado a público en la escritura presentada a inscripción. El registrador entiende que la cláusula es abusiva, subjetiva y unilateral, al conceder al banco el que determine «a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento». La cláusula discutida es del siguiente tenor literal: «El Banco se reserva el derecho de resolver este Contrato con carácter inmediato con la concurrencia de cualquiera de los siguientes supuestos. El Banco determinará a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento».
No resulta de la nota de calificación que la utilización del carácter abusivo de la cláusula como causa de suspensión se fundamente expresamente en la legislación de protección de consumidores y usuarios. No obstante, en derecho comunitario y, en consecuencia, en nuestro ordenamiento interno el término tiene, en el ámbito del derecho de contratos, un marcado concepto técnico jurídico (artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007), lo que hace indispensable un pronunciamiento de esta Dirección General.
Como ha afirmado la DGRN en numerosísimas ocasiones (vid. Resolución de 13.9.2013), se impone la aplicación de la citada normativa dado su carácter obligatorio y la competencia que al respecto ostentan los registradores al ejercer su labor de calificación, en supuestos en los que, como el presente, resulta indiscutida la calidad de consumidores de los prestatarios personas físicas de las que no resulta que actúen en ejercicio de su profesión u oficio (artículo 3 del citado Real Decreto Legislativo). A este respecto, según han declarado entre otras las Resoluciones de 22.7.2015 y 19.7.2018, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, existen dos tipos de cláusulas abusivas a efectos de calificación registral: a) por un lado, aquellas estipulaciones respecto de las cuales la apreciación de la abusividad solo es posible considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, lo que exige la disponibilidad de unos medios probatorios de los que el registrador carece, y de una valoración de esas circunstancias concurrentes que, en consecuencia, el registrador no se encuentra en condiciones de efectuar, por lo que solo pueden ser declaradas abusivas y nulas por los tribunales de justicia; y b) por otro lado, aquellas cláusulas que sean subsumibles en la llamada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley de Defensa de los Consumidores, que al ser abusivas en todo caso podrán ser objeto de calificación registral con base en la nulidad «ope legis» de las mismas declarada por la STS de 13.9.2013; así como aquellas cláusulas que vulneren normas específicas sobre la materia, como, por ejemplo, el artículo 114.3.º LH sobre intereses moratorios o el artículo 6 de la Ley 1/2013, sobre las cláusulas suelo. Además, el rechazo registral de estas cláusulas solo podrá tener lugar si su subsunción en los conceptos jurídicos legales puede hacerse de forma objetiva y debidamente fundamentada, es decir, siempre que no sea necesaria una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso para comprobar su inclusión (lo que nos llevaría al apartado anterior); y teniendo en cuenta que siempre que el registrador rechace una cláusula ha de fundamentar adecuadamente su decisión. Adicionalmente, el registrador también podrá rechazar por abusivas aquellas cláusulas del préstamo hipotecario que hayan sido declaradas nulas por Sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencias de tribunales inferiores que fueren firmes, siempre que estuvieran inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Establecido lo anterior, la DGRN no puede confirmar la calificación del registrador por cuanto el hecho de que se atribuya al acreedor hipotecario la facultad de resolver el contrato cuando se produzca alguno de los supuestos pactados no puede, por sí misma, impedir la inscripción solicitada. Como resulta del artículo 84.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre por el que se aprueba la Ley de Consumidores y Usuarios, la existencia de semejante previsión carece de la cualidad de abusiva si se fundamenta en el incumplimiento de la obligación u otro motivo grave por lo que no cabe sin más una subsunción en el tipo legal de abusividad.
En realidad el registrador no parece plantear que exista un supuesto de abusividad de una causa determinada de vencimiento anticipado sino que pueda atribuirse al acreedor, cualquiera que sea la causa invocada, la facultad de dejar «a su absoluta discreción la existencia de un supuesto de incumplimiento», por entender que en este caso se deja a su arbitrio la determinación de si concurre causa de vencimiento anticipado en contra de la previsión del artículo 1115 CCiv («Cuando el cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, la obligación condicional será nula. Si dependiere de la suerte o de la voluntad de un tercero, la obligación surtirá todos sus efectos con arreglo a las disposiciones de este código»).
Sin embargo tampoco en este caso puede sostenerse la calificación por cuanto, con independencia de que la redacción de la cláusula en cuestión no es la más afortunada, lo cierto es que siempre que existe facultad unilateral de resolución, cualquiera que sea la causa, el acreedor afirma unilateralmente su concurrencia. Precisamente por este motivo la acción de ejecución directa debe basarse en una demanda en la que, junto al título ejecutivo han de acompañarse los demás documentos en que se fundamente; es decir, aquellos que justifiquen el ejercicio de la acción de modo que, de no hacerse así o de no resultar debidamente justificada la causa de su ejercicio, pueda ser rechazada su admisión (artículos 550.1.4 y 552 en relación al artículo 579 LECiv). La cláusula debatida afirma en primer lugar la facultad de resolución del acreedor cuando concurra causa de las previstas y, en segundo lugar, que dicha facultad la ejercita a su discreción. Nada hay que objetar a dichas previsiones por cuanto el ejercicio de la facultad de resolución unilateral se condiciona a la concurrencia de causa de las previstas lo que implica, necesariamente, que la apreciación de dicha causa es, asimismo, unilateral.
Procede en consecuencia la estimación del recurso también en cuanto a este segundo aspecto si bien con la aclaración de que sólo en relación a las causas de vencimiento señaladas con las letras a) y c) de las cláusulas sexta del contrato de préstamo por ceñirse a ellas la recurrente en su escrito de recurso.

Por todo lo anterior, la DGRN ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

[BOE n. 306, de 20.12.2018]