BOE de 31.7.2014

Resolución de 9 de julio de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Bande, por la que se suspende la inscripción de una escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación parcial de la sociedad de gananciales.

Nota: Los hechos que dieron lugar a esta resolución son los siguientes. MSR, de nacionalidad española, y ATBS, de nacionalidad portuguesa, contrajeron matrimonio en 1983 en Münster (Alemania). Según consta en la certificación, el matrimonio fue celebrado en la forma prevista en la ley alemana e inscrito en el Registro Civil del Consulado General de España en Dusseldorf (Alemania). Mediante escritura, los esposos disuelven la sociedad de gananciales, que manifiestan era el régimen legal aplicable a su matrimonio, al considerar que la ley española regía desde su origen los efectos personales y patrimoniales. Tras liquidar parcialmente la comunidad, pactan que en lo sucesivo se rija su economía matrimonial por el régimen de participación regulado en el Código Civil español. A continuación solicitan, en unión de actas de notoriedad autorizadas por el mismo notario, en las que se tomaba por notoria la titularidad ganancial de los inmuebles, la inmatriculación de las fincas por mitad y pro indiviso, privativamente, de ambos en virtud de la liquidación económica realizada.

A la vista de lo anterior, el registrador suspende la práctica de los asientos solicitados por considerar que no es posible la inmatriculación, pues no queda acreditado el carácter ganancial de los bienes por aplicación vigente de los arts. 9.2 y 9.3 Cc. Por tanto, parte, sin ninguna argumentación, de la aplicabilidad del art. 9.2 en su redacción dada por la Ley 11/1990 a un matrimonio celebrado en 1983. Frente a ello, el notario autorizante y recurrente alega que la aplicación de la ley española al supuesto es obligada, dado el principio general de irretroactividad de las normas jurídicas.

La DGRN empieza por afirmar que la ley que regula los efectos personales y patrimoniales del matrimonio ha sufrido en España, en los últimos cuarenta años, varias reformas lo que hace posible que un mismo matrimonio haya transcurrido bajo la vigencia de todas ellas. Así, antes de las reformas de 1974, el Cc imponía la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad civil del varón, en atención al principio de unidad familiar y la reforma de 1974 mantuvo como punto de conexión la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones matrimoniales y de carencia de una ley nacional común durante el matrimonio, concluyendo que era la vecindad civil del marido la que establecía de modo inalterable y fijaba para siempre –salvo la posibilidad de capitular– el régimen económico matrimonial. Tras la promulgación de la Ley 11/1990, el art. 9.2 señala las leyes que, en cada supuesto, han de regir los efectos del matrimonio, disponiendo que a falta de ley personal común, y de elección de otra realizada por los cónyuges en documento auténtico, antes de contraer matrimonio, se aplicaría la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, la del lugar de celebración del matrimonio. La Ley 11/1990 sólo presenta una disposición transitoria, relativa a la posible recuperación por plazo de un año de la nacionalidad de la esposa que por seguir la nacionalidad de su marido la hubiere perdido. Esta parca regulación transitoria permite deducir que el legislador de 1990 quiso someter los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la ley a la normativa anterior.

Por tanto, el primer tema a decidir es si habiendo contraído matrimonio los esposos antes de la entrada en vigor de la Ley 11/1990, pero después de la entrada en vigor de la Constitución de 1978 será aplicable la ley anterior a un efecto que se produce en la actualidad, cual es la decisión de los esposos de liquidar su comunidad patrimonial, o si por el contrario, será de aplicación, al carecer de transitorias al respecto, la norma que se encontraba vigente en el momento de celebración del matrimonio (arts. 9.2 y 9.3 en redacción de 1974). La decisión que se tome conducirá bien al régimen de participación y comunidad diferida (Zugewinngemeinschaft) establecido con carácter legal supletorio en el BGB, bien a la aplicación subsidiaria de la sociedad de gananciales, en los términos vigentes para españoles sujetos a vecindad gallega en 1983.

Como se ha dicho, el matrimonio se celebró tras la entrada en vigor de la Constitución Española, manteniendo la aplicación de la ley personal del marido al matrimonio contraído y hoy vigente, se proyectaría una inconstitucionalidad sobrevenida, cual es la discriminación de la preferencia del varón sobre la mujer. La sentencia del TS de 11.2.2005 rechaza la eficacia actual de una solución discriminatoria, añadiendo alguna valoración, aunque insuficiente a nuestros efectos, como se verá, sobre régimen transitorio a la previa sentencia del TC 39/2002, de 14 de febrero, que no hace alusión a este tema. Establece el TS que la promulgación de la Constitución afecta en esta materia a los matrimonios contraídos con posterioridad al 29.12.1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a esa fecha. Añade que no puede aplicarse retroactivamente la regulación normativa de los puntos de conexión que introdujo la Ley 11/1990, ya que tal retroactividad afectaría al principio de seguridad jurídica. De ello deduce la sentencia que a los matrimonios contraídos con anterioridad al Título Preliminar del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de Bases de 1973, así como los contraídos con anterioridad a la promulgación de la Constitución se regirán por la última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración; que a los matrimonios contraídos después del 29.12.1978, fecha de entrada en vigor de la Constitución, hasta la Ley 11/1990 deberá estarse a lo establecido en la sentencia del TC 39/2002, en cuanto declara inconstitucional el art. 9.2 Cc, según la redacción dada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso «por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración»; y a los matrimonios contraídos después de la vigencia de la Ley 11/1990 se les aplicará la normativa contenida en el art. 9.2, si bien debe tenerse en cuenta la modificación operada posteriormente en el art. 107 Cc.

La derogación por inconstitucional del inciso «ley nacional del marido al tiempo de la celebración», plantea su sustitución por otro criterio, que pese al pronunciamiento jurisprudencial indicado no debe excluir un efecto bifronte en el tiempo de la Ley 11/1990. Al respecto la doctrina ha planteado varias soluciones. Teniendo en cuenta la dificultad de establecer una conexión que regule los efectos del matrimonio constante éste, las opiniones doctrinales se reconducen a la conveniencia de establecer una conexión referida a un momento estático ya sea el inicio o el final, a salvo las cuestiones patrimoniales que pudieran regularse contractualmente por los esposos. Lo cierto es que planteado un efecto actual, constante matrimonio, del contraído antes de vigencia de la Ley 11/1990, nada impediría que pudiera aceptarse la retroactividad como solución material no discriminatoria, que ha de valorar las circunstancias del matrimonio, anteriores, posteriores y coetáneas, por este orden, a la celebración del matrimonio. Esta solución, en el caso concreto nos llevaría a la aplicación de la ley alemana.

El hecho de que el art. 9.2 Cc elija el momento inicial para establecer la determinación de la ley no quiere decir que esa determinación pueda y en ocasiones deba fijarse en un momento posterior –con referencia al momento temporal inicial relevante– a fin de dotar de seguridad las relaciones de los cónyuges entre sí y con terceros. La determinación de la ley aplicable conforme a datos fácticos no planteará problemas –inter partes– si ambos cónyuges de mutuo acuerdo consienten en la valoración. En otro caso será necesario el correspondiente pronunciamiento judicial.

Junto a la determinación de la ley aplicable, el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, del que España forma parte, establece en su art. 5 la elección por ambos esposos de la ley aplicable a la separación y divorcio, a fin asimismo de evitar conflictividad inter partes. La determinación de ley, pues, no ha de confundirse, con la elección de ley prevista en la norma comunitaria.

En este caso concreto concurren circunstancias especiales que debe ser valoradas. De una parte, la decisión de ambos esposos de determinar, que no elegir, pues, como se ha indicado, no sería posible una elección, entre las circunstancias más relevantes concurrentes al inicio de su matrimonio. Entre ellas cobra fuerza la inscripción inicial en el Registro Civil consular español de su matrimonio y sobre todo el hecho de que conste, actualmente, indicado al margen de su inscripción, como está acreditado, que el matrimonio ha capitulado conforme la ley española y mutado su régimen económico matrimonial por el de participación establecido en los arts. 1431 y ss. del Cc.

Si bien es cierto que en la lógica del sistema se encuentra la congelación inicial de efectos de matrimonio –sin perjuicio de la posibilidad de cambio de su régimen patrimonial– estableciendo su fijación en el momento de celebración del matrimonio, no lo es menos, que en el caso de los matrimonios contraídos bajo la aplicación de la Ley de 1974 ha de tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad, como se ha indicado, no ha sido solucionada por el legislador. Por ello aunque la inconstitucionalidad no puede ser objeto de modulación en cuanto efecto automático, nada impide que la laguna legal quede voluntariamente integrada por la decisión de ambos esposos reconociendo, con carácter retroactivo al inicio de su matrimonio, la aplicación de ley española. Siendo prueba de los hechos inscritos la inscripción –e indicación– en el Registro Civil y existiendo una laguna legal no colmada por el legislador, creada por la indicada declaración de inconstitucionalidad del último inciso de la anterior redacción del art. 9.2 Cc, ha de considerarse suficientemente acreditada la existencia de sociedad de gananciales entre los esposos.

Tema distinto es si las actas de notoriedad autorizadas junto a la escritura de capitulaciones, en las que, curiosamente, se pacta el régimen de participación del Cc, inspirado aunque no idéntico, en la Zugewinngemeinschaft, pueden ser considerados en su conjunto, título hábil para la inmatriculación de fincas, o por lo contrario, sea o no una titulación ad hoc, sean bastantes para acreditar la doble titulación requerida como medio inmatriculante por el art. 205 LH y el art. 298 RH, así como por abundante doctrina de la DGRN. Como el registrador no ha planteado directamente esta cuestión en su nota, no puede ahora ser abordada en el recurso.

Por todo lo anterior, la DGRN estima el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

[BOE n. 185, de 31.7.2014]