lunes, 10 de septiembre de 2012

Jurisprudencia comentada - Blanqueo de capitales


LA SENTENCIA:
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 9 Abr. 2012, rec. 531/2011: Blanqueo de capitales procedentes de un delito de estafa, en banda organizada, a través de compraventa de figuras de jade. Ejecución de operaciones de reintegro en efectivo de los fondos dinerarios pagados -hasta 10 millones de euros- por las personas estafadas. Responsabilidad civil ex delicto subsidiaria de las entidades financieras ex art. 120.3 CP. El delito podría haberse evitado caso de llevarse a cabo una correcta aplicación de las normas reglamentarias vigentes respecto de la actividad del establecimiento -ley y reglamento de prevención del blanqueo de capitales-. De haberse denunciado a las autoridades administrativas los indicios que revelaban la sospecha sobre la licitud de las operaciones -elevadísima cuantía, ausencia de constatación del origen real de los fondos, intervención de un ciudadano extranjero, mecánica de su ejecución con una clara tendencia hacia la rápida conversión en efectivo, etc.- la intervención de ésta hubiere dificultado extraordinariamente, cuando no impedido por completo, que el delito se llevase a cabo.
Ponente: Maza Martín, José Manuel.
Nº de Sentencia: 279/2012
Nº de RECURSO: 531/2011
Jurisdicción: PENAL
Diario La Ley, Nº 7919, Sección Comentarios de jurisprudencia, 10 Sep. 2012
EL COMENTARIO:
Blanqueo de capitales procedentes de delito de estafa. Prueba indiciaria respecto del conocimiento del delito del que proceden los fondos objeto de blanqueo. Interpretación del art. 120.3 CP
Manuel-Jesús DOLZ LAGO, Fiscal del Tribunal Supremo
Diario La Ley, Nº 7919, Sección Comentarios de jurisprudencia, 10 Sep. 2012

Congreso de los Diputados - Convenios internacionales


El Congreso de los Diputados ha acordado tramitar la correspondiente autorización para proceder a la ratificación de los siguientes instrumentos internacionales:

-Acuerdo entre el Reino de España y la República Islámica de Mauritania sobre supresión recíproca de visados en pasaportes diplomáticos, hecho en Nouakchott el 6 de octubre de 2011 (BOCG. Congreso de los Diputados, serie C, núm. 51-1, de 10.9.2012).

-Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Corea, hecho en Seúl el 14 de julio de 2011 (BOCG. Congreso de los Diputados, serie C, núm. 52-1, de 10.9.2012).

domingo, 9 de septiembre de 2012

sábado, 8 de septiembre de 2012

Tribunal de Justicia de la Unión Europea


NUEVOS ASUNTOS

-Asunto C-276/12: Petición de decisión prejudicial planteada por el Nejvyšším správním soudem (República Checa) el 4 de junio de 2012 — Jiří Sabou/Finanční ředitelství pro hlavní město Prahu.
Cuestiones planteadas:
"1) ¿Se desprende del Derecho de la Unión Europea que el contribuyente tiene derecho a ser informado de la decisión de las autoridades fiscales de solicitar información con arreglo a la Directiva 77/799/CE del Consejo, de 19 de diciembre de 1977, relativa a la asistencia mutua de las autoridades competentes de los Estados miembros en el ámbito de los impuestos directos? ¿Tiene derecho el contribuyente a participar en la formulación de la solicitud dirigida al Estado miembro requerido? Si el contribuyente no tiene tales derechos en virtud del Derecho de la Unión Europea, ¿es posible que la legislación nacional le confiera similares derechos?
2) ¿Tiene derecho el contribuyente a participar en el examen de testigos en el Estado requerido en el marco de la tramitación de una solicitud de información con arreglo a la Directiva 77/799/CE? ¿Debe comunicar de antemano el Estado miembro requerido al contribuyente cuándo se procederá al examen del testigo, si así se lo ha solicitado el Estado miembro solicitante?
3) Al comunicar información con arreglo a la Directiva 77/799/CE, ¿están obligadas las autoridades fiscales del Estado miembro requerido a respetar cierto contenido mínimo en su respuesta, de modo que se determine cuáles fueron las fuentes y cuál fue el método utilizado por tales autoridades para obtener la información comunicada? ¿Puede el contribuyente cuestionar la exactitud de la información así comunicada, por ejemplo, por defectos formales del procedimiento en el Estado miembro requerido que precedieron a la comunicación de la información? ¿O es aplicable el principio de cooperación y confianza mutua, conforme al cual no se podrá cuestionar la información facilitada por las autoridades fiscales requeridas?"
-Asunto C-296/12: Recurso interpuesto el 14 de junio de 2012 — Comisión Europea/Reino de Bélgica.
Nota: La Comisión solicita al TJUE que declare que Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los arts. 56 y 63 TFUE al adoptar y mantener la deducción fiscal por ahorro mediante plan de pensiones en la medida en que ésta sólo se aplica a pagos a entidades y fondos belgas.
Se trata del eterno problema de obstaculización indirecta al libre movimiento de capitales mediante normativa fiscal.
[DOUE C273, de 8.9.2012]

DOUE de 8.9.2012


Decisión del Consejo, de 26 de junio de 2012, relativa a la firma, en nombre de la Unión Europea, del Acuerdo entre la Unión Europea y la República de Turquía sobre readmisión de residentes ilegales.
Nota: Se autoriza la firma del Acuerdo entre la Unión Europea y la República de Turquía sobre readmisión de residentes ilegales, a reserva de su celebración en un momento posterior.
[DOUE L244, de 8.9.2012]

BOE 8.9.2012


-Corrección de errores del Instrumento de Ratificación del Convenio entre el Reino de España y la Republica Federal de Alemania para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio y su Protocolo, hecho en Madrid el 3 de febrero de 2011.
Nota: Véase el Convenio de 3 de febrero de 2011, así como la entrada de este blog del día 30.7.2012.
-Ley 10/2012 de la Comunidad Autónoma de Galicia, de 3 de agosto, de modificación de la estructura del Valedor del Pueblo.
Nota: Entre otras modificaciones, cabe destacar las realizadas por el art. 1, apartado uno, en el que modifican los apartados 1.6ª y 2 del art. 5 de la Ley 6/1984 de la Comunidad Autónoma de Galicia, de 5 de junio, del Valedor del Pueblo, haciéndose referencia a la condición política de gallego del Valedor como causa de cese en el cargo (véase el art. 3):
«1.6.ª) Por la pérdida de la condición política de gallego o gallega.»
«2. El presidente del Parlamento declarará la vacante en el cargo en los supuestos de muerte, renuncia, expiración del plazo del mandato o pérdida de la condición política de gallego. En los otros casos, decidirá el Pleno del Parlamento por la mayoría establecida de las tres quintas partes de los miembros del Parlamento, mediante debate y previa audiencia del interesado.»
[BOE n. 217, de 8.9.2012]

viernes, 7 de septiembre de 2012

Congreso de los Diputados - Proyecto de Ley


-Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (BOCG-Congreso, Serie A, núm. 19-1, de 7.9.2012).
Nota: El objeto de esta norma es "ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento" (art. 1).
Las disposiciones de su Título I (Transparencia de la actividad pública) se aplica a todos los sujetos indicados en el art. 2, entre las que se incluyen "las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas a cualquiera de las Administraciones Públicas o dependientes de ellas,
incluidas las Universidades Públicas".
-Proyecto de Ley de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social (BOCG-Congreso, Serie A, núm. 20-1, de 7.9.2012).
Nota: La disposición final cuarta añade un nuevo apartado 6 en el art. 144 del Reglamento Hipotecario, que tendrá la siguiente redacción:
"6. Cuando se trate de bienes inscritos conforme al artículo 92 de este Reglamento, a favor de adquirente o adquirentes casados sometidos a legislación extranjera, con sujeción a su régimen matrimonial, se haya o no indicado dicho régimen, el embargo será anotable sobre el bien o participación indivisa del mismo inscrita en tal modo, siempre que conste que la demanda o el apremio han sido dirigidos contra los dos cónyuges, o que estando demandado o apremiado el cónyuge adquirente o cualquiera de los cónyuges adquirentes, ha sido notificado al otro el embargo."
Al respecto, en la exposición de motivos se afirma que, "dentro de las disposiciones de la parte final de la Ley, debe destacarse la modificación del Reglamento Hipotecario en materia de anotaciones preventivas de embargos de bienes inmuebles inscritos a nombre de ciudadanos extranjeros casados, cuyo régimen económico matrimonial esté sometido a legislación extranjera y no conste. Con la citada modificación se pretende determinar el nivel de responsabilidad de cada uno de los cónyuges por las deudas perseguidas, garantizando la práctica de las anotaciones de embargos en el ámbito de los procedimientos administrativos de apremio de los recursos del Sistema de la Seguridad Social, y por extensión de cualquier procedimiento administrativo de gestión recaudatoria en los que la Administración Pública actúe en virtud de autotutela administrativa, evitando que se convierta injustificadamente a los nacionales extranjeros cuyo régimen matrimonial esté sometido a legislación extranjera en sujetos de mejor condición que los nacionales españoles."
-Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social (BOCG-Congreso, Serie A, núm. 17-1, de 7.9.2012).
Nota: El número uno de su artículo único modifica el art. 305 del Código Penal, cuyo número 3º tipifica la defraudación a la Hacienda de la Unión Europea en los siguientes términos:
"Las mismas penas se impondrán cuando las conductas descritas en el apartado 1 de este artículo se cometan contra la Hacienda de la Unión Europea, siempre que la cuantía defraudada excediera de 50.000 euros en el plazo de un año natural. No obstante lo anterior, en los casos en los que la defraudación se lleve a cabo en el seno de una organización o grupo criminal, o por personas o entidades que actúen bajo la apariencia de una actividad económica real sin desarrollarla de forma efectiva, el delito será perseguible desde el mismo momento en que se alcance la cantidad fijada en este apartado.
Si la cuantía defraudada no superase los 50.000 euros, pero excediere de 4.000, se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años."
El número tres modifica el art. 306, que se ocupa del fraude a los presupuestos de la UE:
"El que por acción u omisión defraude a los presupuestos generales de la Unión Europea u otros administrados por ésta, en cuantía superior a cincuenta mil euros, eludiendo, fuera de los casos contemplados en el artículo 305.3, el pago de cantidades que se deban ingresar, dando a los fondos obtenidos una aplicación distinta de aquella a que estuvieren destinados u obteniendo indebidamente fondos falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubieran impedido, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía.
Si la cuantía defraudada o aplicada indebidamente no superase los 50.000 euros, pero excediere de 4.000,se impondrá una pena de prisión de tres meses a un año o multa del tanto al triplo de la citada cuantía y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de seis meses a dos años."
El número nueve modifica el art. 311. Al respecto se comenta en la exposición de motivos que "la actual configuración del delito contra los derechos de los trabajadores contenido en el artículo 311 del Código Penal, en atención a los elementos subjetivos requeridos para la concurrencia del ilícito, dificulta la aplicación del tipo penal a la hora de exigir responsabilidades a quienes, de forma colectiva, están incumpliendo las obligaciones que les corresponden en relación con el aseguramiento obligatorio, o a propósito de las preceptivas autorizaciones para trabajar de aquellos a los que ocupan en su actividad empresarial. Quien, de forma masiva o colectiva, recurre a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al Sistema de la Seguridad Social que les corresponda, o sin haber obtenido la preceptiva autorización para trabajar en el caso de los extranjeros que lo precisen, debe merecer el correspondiente reproche penal."
-Proyecto de Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas (BOCG-Congreso, Serie A, núm. 21-1, de 7.9.2012).
Nota: El art. 4, número dos, modifica el art. 3 de la de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario. Así, el art. 3.1, establece que las SOCIMI deberán tener invertido, al menos, el 80 por ciento del valor del activo en bienes inmuebles de determinadas características que se especifican. En relación con ello, el último párrafo regula las características de estas inversión cuando se trate de bienes inmuebles situados en el extranjero.
El art. 4, número tres, modifica el art. 4 de la citada Ley 11/2009, cuyo párrafo primero pasa a tener la siguiente redacción:
"Las acciones de las SOCIMI deberán estar admitidas a negociación en un mercado regulado o en un sistema multilateral de negociación español o en el de cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, o bien en un mercado regulado de cualquier país o territorio con el que exista efectivo intercambio de información tributaria, de forma ininterrumpida durante todo el período impositivo."
El art. 5, número tres, modifica el art. 42 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, que pasa a tener la siguiente redacción:
"Artículo 42. Exenciones.
El gravamen especial sobre bienes inmuebles no será exigible a:
a) Los Estados e instituciones públicas extranjeras y los organismos internacionales.
b) Las entidades que desarrollen en España, de modo continuado o habitual, explotaciones económicas diferenciables de la simple tenencia o arrendamiento del inmueble, de acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente.
c) Las sociedades que coticen en mercados secundarios de valores oficialmente reconocidos."

Bibliografía (Novedad editorial)


Acaba de publicarse la 10ª edición de la obra "Derecho Internacional Privado" de los profesores Marta Casado Abarquero, José Luis Iriarte Ángel y Alberto Muñoz Fernández, editada en la Colección Códigos Básicos de la Editorial Thomson Reuters - Aranzadi.

El Código aborda la especial complejidad del sistema de Derecho Internacional Privado, que se agudiza por la «dispersión normativa», mediante una cuidada selección de normas tanto de origen internacional y comunitario como de origen interno. Así, se recogen Reglamentos (UE) y Convenios multilaterales sobre Derecho Procesal Internacional, Convenios bilaterales en materia de reconocimiento y ejecución en España de decisiones judiciales extranjeras, Convenios bilaterales sobre cooperación judicial, Convenios multilaterales sobre las más variadas materias (información del Derecho extranjero, documentos públicos extranjeros, personas físicas, matrimonio, protección de menores, alimentos, sucesiones, compraventa internacional, transporte, responsabilidad extracontractual y arbitraje). También Reglamentos (UE) sobre ley aplicable. Igualmente en la normativa de origen interno se han seleccionado las principales normas que contienen disposiciones de Derecho Internacional Privado (Código Civil, Ley y Reglamento de Registro Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley Orgánica de Protección del menor, Ley y Reglamento Hipotecario, Ley de Fundaciones, Ley de Arbitraje, Ley Concursal, etc.). Todas estas normas están puestas al día, incorporando las últimas modificaciones (por ejemplo, las operadas por Reglamento (UE) 156/2012, Ley 12/2011, Ley 38/2011, Ley 5/2012, Real Decreto 9/2012, etc.) y los Convenios multilaterales se han actualizado en cuanto a los Estados miembros. Además, se han incluido nuevas disposiciones, como entre otras el Convenio Europeo de 27 de noviembre de 2008, en materia de adopción de menores (revisado), la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, o la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias. Finalmente, un índice analítico permite acceder a la información que se necesita en relación con el ordenamiento de Derecho Internacional Privado en España.

Extracto del Índice:
I-Normativa de origen internacional y comunitario
1. Derecho Procesal Internacional
2. Prueba e información del Derecho extranjero
3. Documentos públicos extranjeros
4. Personas físicas
5. Matrimonio
6. Protección de menores
7. Alimentos
8. Sucesiones
9. Personas jurídicas
10. Obligaciones contractuales
11. Responsabilidad extracontractual
12. Arbitraje

II. Normativa de origen interno
1. Normas generales
2. Competencia judicial internacional
3. Matrimonio
4. Protección de menores
5. Obligaciones
6. Derechos reales
7. Títulos-Valores
8. Personas jurídicas
9. Reconocimiento y ejecución en España de decisiones judiciales extranjeras
10. Arbitraje
11. Derecho concursal

Índice cronológico
Índice analítico
Ficha técnica:
"Derecho Internacional Privado", 10ª edic.
M.Casado, J.L.Iriarte, A.Muñoz
Editorial Thomson Reuters - Aranzadi
Colección Códigos Básicos
Pamplona, agosto 2012
1073 págs. - 31.80 €
ISBN: 978-84-9014-048-2

jueves, 6 de septiembre de 2012

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (6.9.2012)


-SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Primera) de 6 de septiembre de 2012, en el Asunto C‑619/10 (Trade Agency): Cooperación judicial en materia civil – Reglamento (CE) nº 44/2001 – Ejecución – Motivos de recurso – Falta de notificación de la cédula de emplazamiento – Control por el juez requerido – Alcance – Valor de la información que figura en la certificación – Violación del orden público – Resolución judicial carente de motivación.
Fallo del Tribunal:
"1) El artículo 34, número 2, del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, al que remite el artículo 45, apartado 1, de este Reglamento, en relación con los considerandos 16 y 17 de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que, cuando el demandado interpone recurso contra el otorgamiento de la ejecución de una resolución dictada en rebeldía en el Estado miembro de origen y acompañada de la certificación, alegando que no recibió la notificación de la cédula de emplazamiento, el juez del Estado miembro requerido, que conoce de dicho recurso, es competente para comprobar la concordancia entre la información que figura en dicha certificación y las pruebas.
2) El artículo 34, número 1, del Reglamento nº 44/2001, al que remite el artículo 45, apartado 1, de dicho Reglamento, debe interpretarse en el sentido de que el juez del Estado miembro requerido no puede denegar, en virtud de la cláusula de orden público, la ejecución de una resolución judicial dictada en rebeldía y mediante la que se dirime el fondo de un litigio sin examinar ni el objeto de la demanda ni sus fundamentos y que no expone ningún argumento sobre la fundamentación de la demanda en cuanto al fondo, salvo que considere, tras una apreciación global del procedimiento y a la luz del conjunto de circunstancias pertinentes, que dicha resolución supone un menoscabo manifiesto y desmesurado del derecho del demandado a un proceso equitativo, recogido en el artículo 47, párrafo segundo, de la Carta, debido a la imposibilidad de interponer un recurso contra ella de manera útil y efectiva."
-JUDGMENT OF THE COURT (Fourth Chamber) 6 September 2012 in Case C‑190/11 (Mühlleitner): Jurisdiction in civil and commercial matters – Jurisdiction over consumer contracts – Regulation (EC) No 44/2001 – Article 15(1)(c) – Possible limitation of that jurisdiction to distance contracts.
The Court hereby rules:
"Article 15(1)(c) of Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters must be interpreted as not requiring the contract between the consumer and the trader to be concluded at a distance."
-JUDGMENT OF THE COURT (First Chamber) 6 September 2012 in Case C‑170/11 (Lippens and Others): Regulation (EC) No 1206/2001 – Cooperation in the taking of evidence in civil and commercial matters – Matters covered – Hearing by the court of a Member State of a witness who is a party in the main proceedings residing in another Member State – Possibility to summon a party as a witness before the competent court in accordance with the law of its Member State.
The Court hereby rules:
"The provisions of Council Regulation (EC) No 1206/2001 of 28 May 2001 on cooperation between the courts of the Member States in the taking of evidence in civil or commercial matters, in particular Article 1(1) thereof, must be interpreted as meaning that the competent court of a Member State which wishes to hear as a witness a party residing in another Member State, has the option, in order to perform such a hearing, to summon that party before it and hear him in accordance with the law of its Member State."
-SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 6 de septiembre de 2012, en el Asunto C‑38/10 (Comisión/Portugal): Incumplimiento de Estado – Artículo 49 TFUE – Legislación tributaria – Traslado del domicilio fiscal – Transferencia de activos – Gravamen inmediato a la salida.
Fallo del Tribunal: "Declarar que la República Portuguesa ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 49 TFUE al adoptar y mantener en vigor los artículos 76 A y 76 B del Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Colectivas (Código del impuesto sobre sociedades), aplicables en el supuesto de que una sociedad portuguesa traslade a otro Estado miembro su domicilio social y su dirección efectiva o de que una sociedad no residente en Portugal transfiera de Portugal a otro Estado miembro todo o parte de los activos vinculados a un establecimiento permanente portugués, que establecen el gravamen inmediato de las plusvalías latentes relativas a los activos en cuestión pero no de las plusvalías latentes derivadas de transacciones exclusivamente nacionales."
-SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta) de 6 de septiembre de 2012, en el Asunto C‑18/11 (Philips Electronics): Libertad de establecimiento – Legislación tributaria – Impuesto sobre sociedades – Consolidación fiscal – Normativa nacional que excluye la transferencia de pérdidas realizadas en el territorio nacional por un establecimiento no residente de una sociedad establecida en otro Estado miembro a una sociedad del mismo grupo establecida en el territorio nacional.
Fallo del Tribunal:
"1) El artículo 43 CE debe interpretarse en el sentido de que constituye una restricción de la libertad de establecerse en otro Estado miembro de que goza una sociedad no residente el hecho de que una normativa nacional supedite la posibilidad de transferir a una sociedad residente por medio de la consolidación fiscal las pérdidas generadas por el establecimiento permanente en ese Estado miembro de una sociedad no residente al requisito de que no sea posible utilizar dichas pérdidas a efectos de un tributo extranjero, siendo así que la transferencia de pérdidas generadas en ese Estado miembro por una sociedad residente no se halla sometida a ningún requisito equivalente.
2) Una restricción de la libertad de establecerse en otro Estado miembro de que goza una sociedad no residente como la controvertida en el asunto principal no puede justificarse por razones imperiosas de interés general resultantes del objetivo de evitar la doble imputación de las pérdidas, de preservar un reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los Estados miembros o de la combinación de estos dos motivos.
3) En una situación como la controvertida en el litigio principal el juez nacional no debe aplicar las disposiciones de la normativa nacional contrarias al artículo 43 CE."
-JUDGMENT OF THE COURT (Third Chamber) 6 September 2012 in Joined Cases C‑147/11 and C‑148/11 (Czop): Regulation (EEC) No 1612/68 – Directive 2004/38/EC – Right of permanent residence – Social assistance benefits – Care of a child – Period of residence completed before the State of origin acceded to the European Union.
The Court hereby rules:
"Article 12 of Regulation (EEC) No 1612/68 of the Council of 15 October 1968 on freedom of movement for workers within the Community must be interpreted as conferring on the person who is the primary carer of a migrant worker’s or former migrant worker’s child who is attending educational courses in the host Member State a right of residence in that State, although that provision cannot be interpreted as conferring such a right on the person who is the primary carer of the child of a person who is self-employed.
Article 16(1) of Directive 2004/38/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the right of citizens of the Union and their family members to move and reside freely within the territory of the Member States amending Regulation (EEC) No 1612/68 and repealing Directives 64/221/EEC, 68/360/EEC, 72/194/EEC, 73/148/EEC, 75/34/EEC, 75/35/EEC, 90/364/EEC, 90/365/EEC and 93/96/EEC must be interpreted as meaning that a European Union citizen who is a national of a Member State which recently acceded to the European Union may, pursuant to that provision, rely on a right of permanent residence where he or she has resided in the host Member State for a continuous period of more than five years, part of which was completed before the accession of the former State to the European Union, provided that the residence was in accordance with the conditions laid down in Article 7(1) of Directive 2004/38."

Nota: El Reglamento (CEE) nº 1612/68 del Consejo fue derogado con efectos 15.6.2011 por el Reglamento (UE) n ° 492/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión.
-CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. NIILO JÄÄSKINEN, presentadas el 6 de septiembre de 2012, en el Asunto C‑332/11 (ProRail): [petición de decisión prejudicial planteada por el Hof van Cassatie (Bélgica)] Cooperación judicial en materia civil y mercantil – Obtención de pruebas – Reglamento (CE) nº 1206/2001 – Artículo 1 – Ámbito de aplicación material – Artículo 17 – Realización de diligencias de obtención de pruebas directamente por el órgano jurisdiccional remitente – Nombramiento de un perito y concesión a éste, por un órgano jurisdiccional de un Estado miembro, de un mandato que debe ejecutarse parcialmente en el territorio de otro Estado miembro – Aplicación obligatoria o no del mecanismo de cooperación judicial previsto en el artículo 17 de dicho Reglamento.
Nota: El Abogado General propone al Tribunal contestar las cuestiones planteadas en el siguiente sentido:
"Los artículos 1 y 17 del Reglamento (CE) nº 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001, relativo a la cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros en el ámbito de la obtención de pruebas en materia civil o mercantil, deben interpretarse en el sentido de que cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro ordena la realización de diligencias de obtención de pruebas a un perito cuyo mandato debe ejecutarse parcialmente en el territorio del Estado miembro al que pertenece dicho órgano jurisdiccional, pero también parcialmente en otro Estado miembro, dicho órgano jurisdiccional puede optar por nombrar al perito para que ejecute directamente esa última parte de su mandato, bien acudiendo al procedimiento de obtención directa de pruebas por el órgano jurisdiccional requirente establecido en el citado artículo 17, bien absteniéndose de aplicar las disposiciones de dicho Reglamento, siempre y cuando la realización de esta parte de la prueba pericial no requiera la cooperación de las autoridades del Estado miembro en la que deba realizarse."
-CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. YVES BOT, presentadas el 6 de septiembre de 2012 en el Asunto C‑456/11 (Gothaer Allgemeine Versicherung y otros): [petición de decisión prejudicial planteada por el Landgericht Bremen (Alemania)] Cooperación judicial en materia civil – Reconocimiento y ejecución de resoluciones – Reglamento (CE) nº 44/2001 – Concepto de “resolución” – Resolución por la que el órgano jurisdiccional de un Estado miembro se declara incompetente – Resolución basada en la apreciación de la validez y del alcance de una cláusula que atribuye competencia a los órganos jurisdiccionales islandeses – Efecto – Alcance.
Nota: El Abogado General propone al Tribunal que se pronuncie en el siguiente sentido sobre las cuestiones planteadas:
"Los artículos 32 y 33 del Reglamento (CE) nº 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil deben interpretarse del siguiente modo:
– está comprendida en el concepto de «resolución», en el sentido del citado Reglamento, la decisión por la que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro se pronuncia sobre su competencia internacional, ya se declare competente o incompetente, con independencia de que dicha decisión sea calificada de «resolución de admisibilidad» por el Derecho del Estado miembro requerido;
– cuando el órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen se ha declarado incompetente después de pronunciarse previamente, en la motivación de su resolución, sobre la validez y el alcance de una cláusula de prórroga de competencia, el órgano jurisdiccional del Estado miembro requerido está vinculado por dicha declaración, con independencia de la fuerza de cosa juzgada que se le atribuya en el Derecho del Estado miembro de origen o del Estado miembro requerido, salvo en los supuestos en los que el artículo 35, apartado 3, del Reglamento nº 44/2001 autorice a este órgano jurisdiccional a fiscalizar la competencia del órgano jurisdiccional del Estado miembro de origen."
-CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL SRA. JULIANE KOKOTT, de 6 de septiembre de 2012 en el Asunto C‑75/11 (Comisión/Austria): Prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad – Libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión – Libre prestación de servicios – Transportes – Directiva 2004/38/CE – Derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros – Exclusión de reducciones de precios del transporte público de proximidad para estudiantes cuyos padres no reciben prestaciones familiares con arreglo al Derecho nacional.
Nota: La Abogado General propone contestar el recurso en el siguiente sentido:
"1. La República de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 18 TFUE en relación con los artículos 20 TFUE y 21 TFUE, al no beneficiarse los ciudadanos de la Unión estudiantes cuyos padres no perciben la prestación familiar austriaca, por vivir en otro Estado miembro, de las mismas tarifas de transporte reducidas que los estudiantes por los que se conceden prestaciones familiares austriacas en los Länder Wien, Oberösterreich, Burgenland y Steiermark y en el municipio de Innsbruck.
2. La República de Austria ha incumplido las obligaciones que le incumben con arreglo al artículo 24 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, al no beneficiarse los estudiantes que cumplen lo exigido por el artículo 7, apartado 1, letra c), de la Directiva y cuyos padres no perciben la prestación familiar austriaca, por vivir en otro Estado miembro, de las mismas tarifas de transporte reducidas que los estudiantes por los que se conceden prestaciones familiares austriacas en los Länder Wien, Oberösterreich, Burgenland y Steiermark y en el municipio de Innsbruck.
[...]."
-CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL SR. YVES BOT, presentadas el 6 de septiembre de 2012 en el Asunto C‑175/11 (HID y BA): [Petición de decisión prejudicial planteada por la High Court (Irlanda)] Solicitud de un nacional de un tercer país para obtener la condición de refugiado – Procedimiento nacional que aplica un procedimiento acelerado o prioritario de examen de las solicitudes formuladas por personas que pertenecen a una determinada categoría definida en función de la nacionalidad o del país de origen.
Nota: El Abogado General propone contestar las cuestiones planteadas del siguiente modo:
"1) El artículo 23, apartados 3 y 4, de la Directiva 2005/85/CE del Consejo, de 1 de diciembre de 2005, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar la condición de refugiado, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que un Estado miembro someta a un procedimiento acelerado o prioritario el examen de solicitudes de asilo de una clase determinada, definida sobre la base de la nacionalidad o del país de origen del solicitante.
2) El artículo 39 de la Directiva 2005/85 y el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual puede interponerse un recurso ante el Refugee Appeals Tribunal y ante la High Court contra la resolución de la autoridad decisoria."
-CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL SRA. Juliane Kokott, presentadas el 6 de septiembre de 2012 en el Asunto C‑243/11 (RVS Levensverzekeringen): [Petición de decisión prejudicial planteada por el Rechtbank van eerste aanleg te Brussel (Bélgica)] Legislación tributaria – Impuesto nacional sobre las operaciones de seguro – Artículo 50 de la Directiva 2002/83/CE sobre el seguro de vida – Libre prestación de servicios – Lugar de tributación – Servicios de seguro prestados por una empresa de seguros neerlandesa a tomadores de seguro establecidos en Bélgica que en el momento de la celebración del contrato estaban aún establecidos en los Países Bajos.
Nota: La Abogado General propone al Tribunal contestar las cuestiones planteadas en el siguiente sentido:
"El artículo 50, apartado 1, de la Directiva sobre el seguro de vida debe interpretarse en el sentido de que el «Estado miembro del compromiso», en el caso de las personas físicas, debe determinarse en el momento de la celebración del contrato de seguro de vida. En consecuencia, dicho artículo se opone a una normativa nacional según la cual el seguro de vida está sujeto a un impuesto anual si el tomador del seguro tiene en el año correspondiente su residencia habitual en dicho Estado miembro, sin que el lugar de residencia del tomador del seguro se tome en cuenta en el momento de la celebración del contrato."

Bibliografía (Artículo doctrinal) - El extranjero y la ejecución penal


La condición de extranjero en la ejecución penal. La necesaria armonización de la política de extranjería con los fines de la actividad penitenciaria
Javier NISTAL BURÓN, Jurista del Cuerpo Superior de Instituciones Penitenciarias
Diario La Ley, Nº 7917, Sección Doctrina, 6 Sep. 2012
La constante escalada desde hace años en las cifras de reclusos extranjeros en las prisiones españolas —un 34% de la población penitenciaria— se percibe como un serio problema, tanto por las especiales necesidades que plantean como colectivo, como por las dificultades de adaptar ciertos aspectos de la ejecución penal a personas que carecen de los vínculos personales y sociales en España que les puedan posibilitar el objetivo de la reinserción social, que pretende el cumplimiento de la pena privativa de libertad.

miércoles, 5 de septiembre de 2012

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (5.9.2012)


-SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 5 de septiembre de 2012, en el Asunto C‑355/10 (Parlamento/Consejo): Código de fronteras Schengen – Decisión 2010/252/UE – Vigilancia de las fronteras marítimas exteriores – Introducción de normas adicionales sobre la vigilancia de fronteras – Competencias de ejecución de la Comisión – Alcance – Petición de anulación.
Fallo del Tribunal:
"1) Anular la Decisión 2010/252/UE del Consejo, de 26 de abril de 2010, por la que se completa el Código de fronteras Schengen por lo que se refiere a la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores en el marco de la cooperación operativa coordinada por la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea.
2) Mantener los efectos de la Decisión 2010/252 hasta la entrada en vigor, dentro de un plazo razonable, de una nueva normativa.
[...]."
-SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 5 de septiembre de 2012, en el Asunto C‑42/11 (Lopes Da Silva Jorge): Cooperación policial y judicial en materia penal – Decisión marco 2002/584/JAI – Orden de detención europea y procedimientos de entrega entre Estados miembros – Artículo 4, número 6 – Motivo de no ejecución facultativa de la orden de detención europea – Aplicación en Derecho nacional – Persona detenida nacional del Estado miembro emisor – Orden de detención europea emitida a efectos de la ejecución de una pena privativa de libertad – Legislación de un Estado miembro que reserva la facultad de no ejecutar la orden de detención europea al caso de personas buscadas que tengan la nacionalidad de dicho Estado.
Fallo del Tribunal:
"El artículo 4, número 6, de la Decisión marco 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, y el artículo 18 TFUE deben interpretarse en el sentido de que, si bien un Estado miembro puede, en el marco de la transposición de dicho artículo 4, número 6, optar por limitar las situaciones en las que la autoridad judicial de ejecución nacional puede denegar la entrega de una persona comprendida en el ámbito de aplicación de esa disposición, no puede excluir de manera absoluta y automática de ese ámbito de aplicación a los nacionales de otros Estados miembros que habiten o residan en su territorio sin tener en cuenta los vínculos que éstos tengan con el mismo.
El órgano jurisdiccional remitente está obligado, tomando en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicando métodos de interpretación reconocidos por éste, a interpretar el Derecho nacional en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la Decisión marco 2002/584, a fin de garantizar la plena efectividad de ésta y alcanzar una solución conforme con su objetivo."
-SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 5 de septiembre de 2012, en los Asuntos acumulados C‑71/11 y C‑99/11 (Y): Directiva 2004/83/CE – Normas mínimas relativas a los requisitos para la concesión del estatuto de refugiado o del estatuto de protección subsidiaria – Artículo 2, letra c) – Condición de “refugiado” – Artículo 9, apartado 1 – Concepto de “actos de persecución” – Artículo 10, apartado 1, letra b) – Religión como motivo de la persecución – Relación entre este motivo de persecución y los actos de persecución – Nacionales paquistaníes miembros de la comunidad religiosa Ahmadía – Actos de las autoridades paquistaníes destinados a prohibir el derecho a manifestar su religión en público – Actos lo suficientemente graves como para que el interesado pueda temer fundadamente ser perseguido por su religión – Valoración individual de hechos y circunstancias – Artículo 4.
Fallo del Tribunal:
"1) El artículo 9, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, debe interpretarse en el sentido de que:
– no toda injerencia en el derecho a la libertad de religión que viole el artículo 10, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea constituye un «acto de persecución» en el sentido de la citada disposición de dicha Directiva;
– la existencia de un acto de persecución puede resultar de un menoscabo en la manifestación externa de la libertad de religión;
– a efectos de apreciar si una injerencia en el derecho a la libertad de religión que viole el artículo 10, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea constituye un «acto de persecución», las autoridades competentes deberán comprobar, teniendo en cuenta las circunstancias personales del interesado, si éste, por ejercer esa libertad en su país de origen, corre un riesgo real, en particular, de ser perseguido o sometido a un trato inhumano o degradante, o a penas de esta naturaleza, por parte de alguno de los actores contemplados en el artículo 6 de la Directiva 2004/83.
2) El artículo 2, letra c), de la Directiva 2004/83 debe interpretarse en el sentido de que el temor del solicitante a ser perseguido será un temor fundado cuando las autoridades competentes, teniendo en cuenta las circunstancias personales del solicitante, estimen razonable pensar que, al regresar a su país de origen, éste practicará actos religiosos que le expondrán a un riesgo real de persecución. Al llevar a cabo la evaluación individual de una solicitud para obtener el estatuto de refugiado, tales autoridades no pueden esperar razonablemente que el solicitante renuncie a esos actos religiosos."
-SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Gran Sala) de 5 de septiembre de 2012, En el Asunto C‑83/11 (Rahman y otros): Directiva 2004/38/CE – Derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros – Artículo 3, apartado 2 – Obligación de facilitar, de conformidad con la normativa nacional, la entrada y la residencia de “cualquier otro miembro de la familia” a cargo de un ciudadano de la Unión.
Fallo del Tribunal:
"1) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, debe interpretarse en el sentido de que:
– los Estados miembros no están obligados a acoger todas las solicitudes de entrada o de residencia presentadas por los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no estén comprendidos en la definición del artículo 2, punto 2, de la citada Directiva, aunque demuestren, de conformidad con el artículo 10, apartado 2, de ésta, que están a cargo de dicho ciudadano;
– no obstante, incumbe a los Estados miembros velar por que su legislación contenga criterios que permitan a las referidas personas obtener una decisión sobre su solicitud de entrada y de residencia que esté basada en un estudio detenido de su situación personal y que, en caso de denegación, esté motivada;
– los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación en lo que respecta a la elección de los referidos criterios que, no obstante, han de ser conformes con el sentido habitual del término «facilitará» y con los términos relativos a la dependencia empleados en el citado artículo 3, apartado 2, y no deben privar a dicha disposición de su efecto útil, y
– todo solicitante tiene el derecho de que un órgano jurisdiccional compruebe si la normativa nacional y la aplicación de ésta cumplen esos requisitos.
2) Para que una persona esté comprendida en la categoría de miembro de la familia «a cargo» de un ciudadano de la Unión contemplada en el artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38, la situación de dependencia debe existir en el país de procedencia del miembro de la familia de que se trate, y ello al menos en el momento en que dicha persona solicita reunirse con el ciudadano de la Unión a cuyo cargo está.
3) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que, en el ejercicio de su margen de apreciación, los Estados miembros pueden establecer requisitos específicos acerca de la naturaleza o la duración de la situación de dependencia, siempre que dichos requisitos sean conformes con el sentido habitual de los términos relativos a la dependencia empleados en el artículo 3, apartado 2, párrafo primero, letra a), de la Directiva 2004/38 y no priven a dicha disposición de su efecto útil.
4) No está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la referida Directiva la cuestión de si la expedición de la tarjeta de residencia prevista en el artículo 10 de la Directiva 2004/38 puede estar supeditada al requisito de que la situación de dependencia en el sentido del artículo 3, apartado 2, párrafo primero, letra a), de dicha Directiva perdure en el Estado miembro de acogida."

Jurisprudencia - Internet, estafa informática y blanqueo de capitales


Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6ª, Sentencia de 13 Feb. 2012, rec. 89/2011: Estafa informática. Elementos. El acusado, contratado vía internet por empresa radicada en el extranjero, tenía como cometido recibir en su cuenta bancaria personal transferencias de dinero, ilícitamente realizadas por terceros mediante "phising", para después remitir las mismas mediante giro postal a país extranjero, previo descuento de su comisión. Absolución por ausencia de dolo directo o eventual. Ausencia de prueba sobre el conocimiento del origen ilícito de la sustracción de dinero a terceras personas. El acusado fue reclutado bajo promesa de remuneración y mediante la utilización de un conjunto bien estructurado de técnicas publicitarias que surtieron su efecto. Blanqueo capitales. Por imprudencia. Elementos. Si bien se estima que el comportamiento del acusado pudo ser descuidado, o incluso revelar algún grado de imprudencia, en ningún caso supera la dosis necesaria para la incardinación en la conducta típica, que exige un descuido de las normas más elementales.
Ponente: Arévalo Lassa, José Ignacio.
Nº de Sentencia: 11/2012
Nº de RECURSO: 89/2011
Jurisdicción: PENAL
Diario La Ley, Nº 7916, Sección Jurisprudencia, 5 Sep. 2012

BOE de 5.9.2012


Orden FOM/1882/2012, de 1 de agosto, por la que se aprueban las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera.
Nota: La disposición final tercera de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, prevé la aprobación de nuevos contratos-tipo o condiciones generales de contratación para las distintas clases de transporte terrestre, en los que se determinen los derechos y obligaciones recíprocas de las partes y las demás reglas concretas de cumplimiento de los contratos singulares.
Según el art. 2 de esta Orden, y a falta de pacto expreso en el correspondiente contrato singular, las partes podrán exigirse mutuamente su cumplimiento con arreglo a las condiciones generales de esta orden, que tendrán carácter supletorio de aquél. En caso de contratos de adhesión, estas condiciones únicamente podrán modificarse cuando las que se establezcan resulten más beneficiosas para el adherente (núm. 1).
En caso de ineficacia de la totalidad de los pactos celebrados entre las partes, el contrato se regirá en todos sus extremos por las condiciones generales de esta orden. Si sólo afecta a alguno o algunos de lo pactos, estos se tendrán éstos por inexistentes y se aplicarán las correspondientes condiciones previstas en esta orden y conservando su validez los demás (núm. 2).
Las condiciones generales 5.2 (supuestos de responsabilidad del porteador), 7.1 (reservas por pérdidas, averías o retraso en la entrega), 7.2 (indemnización por retraso), 7.4 (indemnización por pérdidas), 7.5 (indemnización por averías), 7.6 (valor de las mercancías), 7.7 (supuestos de equiparación a pérdida total), 7.8 (reembolso de otros gastos), 7.9 (causas de exoneración), 7.10 (presunciones de exoneración), 7.11 (transporte de animales vivos), 7.12 (transporte con vehículos especialmente acondicionados), 7.13 (ecuperación de las mercancías pérdidas), 7.14 (límites de la indemnización), 7.15 (pérdida del beneficio de limitación) y 7.16 (declaración de valor y de interés especial en la entrega) tienen carácter imperativo, al igual que cualquier otra que reproduzca el contenido de normas legales de carácter imperativo (núm. 3).
Véase la entrada de este blog del día 12.11.2009.
[BOE n. 214, de 5.9.2012]

martes, 4 de septiembre de 2012

Bibliografía - Novedad editorial


Acaba de aparecer la monografía "Elección Tácita de Ley en los Contratos Internacionales", de la que es autor Manuel A. PENADÉS FONS (Universidad de Valencia) y que ha sido publicada por la Editorial Aranzadi - Thomson Reuters.

La libertad que actualmente se concede a las partes para que escojan la ley aplicable a su contrato comercial internacional no siempre se manifiesta mediante una cláusula expresa en el acuerdo. Este silencio deriva frecuentemente en litigación relativa a determinar si las partes efectivamente ejercieron dicha libertad, a pesar de que no quedara reflejado en el contrato. Aunque la normativa de la Unión Europea establece una solución armonizada para esta materia, la práctica demuestra que la respuesta dada por los tribunales de los Estados Miembros es sustancialmente heterogénea. Esto la convierte en una cuestión controvertida e incierta en cualquier litigio relacionado con un contrato comercial internacional. La presente obra analiza en profundidad los criterios empleados tanto por la jurisprudencia española como europea y ofrece una valiosa guía práctica profesional para enfrentarse a la cuestión de elección tácita de ley aplicable ante tribunales nacionales y arbitrales.

Extracto del Índice:
Prólogo
I. Introducción: Autonomía conflictual en el Reglamento Roma I
II. Delimitación conceptual: Elección tácita de ley aplicable
III. Delimitación práctica: Relevancia del estudio
IV. Elección de ley aplicable en la Unión Europea
1. Panorama preconvencional y convencional: Ausencia de armonización efectiva
2. Historia legislativa del artículo 3.1 Reglamento Roma I
2.1. El Libro Verde
2.2. Las Respuestas al Libro Verde
2.3. Las Propuestas de Reglamento
2.4. La versión definitiva
3. Existencia de elección «v» Validez de la elección
V. La búsqueda de la voluntad real de la partes
1. Existencia real de «pactum de lege utenda»: Elección tácita v Elección hipotética
2. ¿Dónde se esconde la intención? Indicios de elección tácita
2.1. Cláusulas de jurisdicción
2.2. Contratos interrelacionados
2.3. Contratos previos entre las partes
2.4. Uso de formularios contractuales o contratos modelo
2.5. Mención de un Derecho nacional específico
2.6. Validez exclusiva del contrato bajo un Derecho nacional específico
2.7. Conducta procesal de las partes
2.8. Otros indicios
3. Elección tácita en el Arbitraje Comercial Internacional: Especialidades
3.1. La sede arbitral como indicador de la «lex contractus»
3.2. Ley aplicable a la cláusula arbitral: ¿posible inspiración en Roma I?
4. Cuestiones adicionales
4.1. Existencia de elección parcial tácita de Derecho aplicable
4.2. Prueba de ausencia de elección de Derecho aplicable
4.3. Modificación tácita de Derecho aplicable
VI. Conclusiones
ANEXO 1. «Extracto» Reglamento Roma I
ANEXO 2. Artículo 3 del Convenio de Roma de 1980
FUENTES CITADAS
Ficha Técnica:
Manuel A. PENADÉS FONS
Elección Tácita de Ley en los Contratos Internacionales
Aranzadi, Pamplona, 2012
272 págs. - 22,00 €
ISBN: 978-84-9014-019-2

Bibliografía: El delito de ciberacoso - El Reglamento UE sobre sucesiones


-El nuevo delito de ciberacoso o child grooming en el Código Penal español (artículo 183 bis)
Fátima PÉREZ FERRER, Profesora Titular de Derecho Penal (Universidad de Almería)
Diario La Ley, Nº 7915, Sección Doctrina, 4 Sep. 2012
El presente artículo analiza el nuevo delito de ciberacoso, también conocido internacionalmente como «child grooming», introducido en nuestro ordenamiento jurídico por la reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio. El tipo penal objeto de estudio, regulado en el art. 183 de nuestro texto legal, incorpora un nuevo fenómeno delictivo que acecha a los jóvenes usuarios de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación —fundamentalmente internet—, en el marco de una tendencia general hacia el aumento de la respuesta penal y la criminalización de nuevos atentados contra la libertad e indemnidad sexuales.

Nota: Véase el art. 183 bis del Código Penal.
-Comentario al Reglamento (UE) nº 650/2012, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo
Diario La Ley, Nº 7915, Sección Legislación comentada, 4 Sep. 2012 [texto]
Nota: Véase el Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, así como la entrada de este blog del día 27.7.2012.

lunes, 3 de septiembre de 2012

Me pido la palabra: "Avances tecnológicos e investigación"


Me pido la palabra:

"Avances tecnológicos e investigación"

Ya lo dice el personaje de Don Sebastián en la conocida zarzuela La Verbena de la Paloma: "Hoy las ciencias adelantan que es una barbaridad." A lo que el sátiro de Don Hilarión le replica "¡es una brutalidad!, apostillándole Don Sebastián "¡es una bestialidad!". Si eso se decía a finales del siglo XIX, ¡qué no se diría hoy! En la introducción a mi colaboración en el Libro homenaje al Profesor José Luis Iglesias Buhigues escribí: "A mediados de los años 80 del pasado siglo, en los inicios de mi carrera académica y siendo un becario que trabajaba en su tesis doctoral, tuve la ocasión de conocer personalmente al Profesor José Luis Iglesias Buhigues [...]. En aquellos años, en los que no existía Internet y que conseguir una copia de la reforma de la Ley Introductoria al Código Civil Alemán exigía tener buenos amigos o contactos privilegiados en el extranjero que quisieran hacerte el favor de fotocopiar el texto y enviártelo por correo (me refiero al correo de toda la vida), leer un trabajo de un Catedrático de nuestra asignatura a veces se convertía sino en misión imposible sí en una faena harto complicada, máxime cuando había sido publicado en una revista que no estaba en nuestra Universidad o el libro se había agotado. Al fin, cuando después de grandes fatigas se conseguía una copia, el lector se imaginaba cómo sería físicamente el autor, representándolo de múltiples maneras en función de su expresión escrita y de la impresión que le había producido la lectura del trabajo. Así pues, conocer al Profesor Iglesias Buhigues me permitió no sólo poner rostro a la persona que firmaba trabajos que yo había tenido ocasión de leer, sino también oírle hablar de temas sobre los que nuestros maestros –y nuestros «mayores»– nos exigían tener un conocimiento y una opinión, como el de la estructura unilateralista de un sistema de DIPr., que era el tema de su intervención en esa sesión."

En el último cuarto de siglo, quienes nos dedicamos a la investigación hemos visto facilitado nuestro trabajo muchísimo gracias a los avances tecnológicos. Estos han hecho posible que necesitemos menos tiempo para acceder a información o para redactar nuestros escritos. Así, en pocos segundos, Internet me permite no sólo conocer la fisonomía de una persona (en la actualidad no hubiese tenido que esperar, como me sucedió en los años 80, la celebración de una reunión científica para poner cara al Prof. Iglesias Buhigues, sino que hubiese sido suficiente con realizar una búsqueda en las imágenes de Google y en unos segundos hubiese obtenido media docena de fotografías suyas), sino que también mediante Internet puedo acceder a los índices de un gran número de publicaciones periódicas, a través de la base de datos de Dialnet, de la Universidad de La Rioja –incluso me permite formar una idea aproximada de las publicaciones (en monografías, capítulos de libro y colaboraciones en publicaciones periódicas) de una persona, pues esta base de datos suele contener alrededor del 70 por 100 de las publicaciones de los investigadores españoles; funcionalidad semejante ofrece Google académido–. Si lo que me interesa es el contenido de la última entrega de una publicación periódica, no tengo más que acudir a su página web para conocerlo. De este modo, en mi ámbito estoy perfectamente informado de los últimos trabajos aparecidos en prestigiosas revistas como la Rabels Zeitschrift, IPRax, el Anuario Español de Derecho Internacional Privado, la Revista Española de Derecho Internacional, el Spanish Yearbook of International Law o, incluso, de los últimos cursos publicados en el Recueil des cours de la Academia de La Haya de Derecho Internacional, y eso sólo por citar algunos casos relacionados con mi especialidad, que no difiere de otros ámbitos del Derecho. Es más, en algunas publicaciones esta información está a disposición del público antes de que sus suscriptores reciban el clásico y "eterno" ejemplar en formato papel. Por otro lado, también puedo acceder directamente y de forma totalmente gratuita a los propios contenidos de revistas electrónicas de acceso abierto, como Cuadernos de Derecho Transnacional, la Revista Electrónica de Estudios Internacionales o InDret. Creo de justicia abrir un paréntesis para realizar un reconocimiento de la labor de estas publicaciones en abierto, pues están realizando de manera gratuita un servicio público inestimable de difusión altruista del conocimiento. Cierro el paréntesis. Recuerdo que en mis años de investigación doctoral, para conseguir algunos trabajos doctrinales relacionados con mi tesis y publicados en revistas extranjeras, necesité del concurso inestimable del servicio de préstamo interbibliotecario, que me gestionó las peticiones y logró que después de varios meses (y del pago del preceptivo canon) pudiera disfrutar, cortesía de la British Library, de las correspondientes fotocopias de esos trabajos –fotocopias que, en algunos casos, parecían realizadas por los mismos Servicios gubernamentales que encargaban a Jim Phelps la Misión Imposible de turno, pues, al igual que la grabación en la que se encargaba la Misión, la fotocopias se borraban, se autodestruían, transcurrido un tiempo (¡hasta la tecnología del fotocopiado ha cambiado radicalmente!).

Pero las ventajas no se acaban aquí. Lo que en mi colaboración en el Libro Homenaje al Prof. Iglesias Buhigues describía como la ardua tarea de conseguir una norma de Derecho comparado, hoy está al alcance de unos pocos clics del ratón del ordenador (o de un par de instrucciones del teclado virtual del tablet o del smartphone, si uno ya navega con la última generación de ingenios informáticos) –como demostración de mis afirmaciones, y mientras escribo estas líneas, acabo de obtener mediante dos clics la Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (Ley Introductoria al Código civil alemán), en otros dos el Code de droit international privé de Bélgica y en tres la suiza Loi fédérale sur le droit international privé–. En unos segundos, y en un texto totalmente actualizado (lo que para los juristas es absolutamente imprescindible), obtengo lo que hace más de 20 años precisaba de varias semanas, un amigo o conocido, y cierta influencia o agradecimiento. Todavía guardo como recuerdo de esos gloriosos años las fotocopias borrosas de uno de los primeros textos oficiales que se publicó de la Ley Federal Suiza de DIPr. del año 1987, a la que me he referido hace unos momentos.

La nuevas tecnologías me permiten consultar cada mañana, cómodamente sentado en mi despacho de la Facultad, las últimas novedades legislativas españolas, publicadas en el BOE, o las de la Unión Europa, aparecidas en las distintas series del DOUE. Puedo igualmente conocer el contenido y estado de los últimos Proyectos o Proposiciones de Ley, en fase de tramitación parlamentaria en el Congreso de los Diputados y en el Senado. Con un poco de paciencia, y la inestimable ayuda de Google, puedo igualmente acceder a los Diarios Oficiales de un gran número de países. Durante mis primeros años en la Universidad, diariamente el bedel dejaba en cada Departamento (entonces en todas las universidades existía la ecuación Departamento = Área de Conocimiento) la correspondencia y el correspondiente ejemplar (en papel) del BOE, que solía tener de promedio unos cinco días de antigüedad (el retraso estaba en relación directa con la distancia entre la Imprenta del BOE y la Universidad en cuestión). Así que, si tenía suerte, en Palma de Mallorca podía tener acceso al texto de la Ley, del Real Decreto o de la Orden Ministerial correspondiente tres o cuatro días después de su publicación en el BOE.

Recuerdo que en el despacho del Catedrático de la asignatura había un ejemplar actualizado del Recueil des Conventions de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado –estoy hablando, en aquél entonces, de la Biblia del DIPr.– que periódicamente quedaba desfasado, con cada nuevo texto convencional que la Conferencia aprobaba, y que había que sustituir por el nuevo ejemplar actualizado –entre que se aprobaba un nuevo texto y aparecía recogido en las publicaciones oficiales de la Conferencia y éstas llegaban al Departamento, podían pasar meses o, incluso, años–. Hoy en día, mediante Internet y tres clics de ratón, se puede acceder al texto de cualquiera de los Convenios aprobados por la Conferencia. A un par más de clics de distancia se puede, igualmente, obtener su traducción a otros idiomas o su estado actualizado (lista de países firmantes, ratificantes, fechas de entrada en vigor, reservas, denuncias,...).

Obtener la jurisprudencia era también labor titánica y, sobre todo, paciente. Había que esperar a que llegaran a la Biblioteca de la Facultad –o también a la del Departamento, si éste contaba con posibles económicos y, además, tenía Biblioteca propia– los correspondientes cuadernillos de actualización de Aranzadi (hoy en día Westlaw). Entre la fecha de la sentencia y la de recepción del cuadernillo podían pasar muchos meses e, incluso, años, y todo ello después de abonar la correspondiente suscripción, que no era económica. Nada que ver con el acceso gratuito hoy en día a las diversas bases de datos jurisprudenciales: bien la del Tribunal Constitucional, la del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ) o la de Dictámenes del Consejo de Estado. En relación con los tribunales supranacionales, el acceso es igualmente sencillo: la de los diferentes órganos jurisdiccionales que componen el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o la del Tribunal Internacional de Justicia. Mención aparte merece el capítulo de cómo se accedía hace años a determinadas resoluciones judiciales que no se publicaban en ninguna colección jurisprudencial y que, por tanto, eran inéditos (me refiero fundamentalmente a una gran parte de los Autos de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre exequátur). Era algo así como que un becario de una Universidad madrileña conocía a un pariente de un funcionario de la Administración de Justicia que trabajaba en el Tribunal Supremo y que le permitía acceder a dichas resoluciones, que eran fotocopiadas y después las fotocopias dejadas en depósito en la Universidad de marras. Durante la Guerra Fría, el KGB, el MI6 y la CIA conseguían los documentos secretos de los Gobiernos "enemigos" de manera harto más sencilla.

No resulta más complicado obtener información precisa sobre una concreta obra. ¿Se ha publicado una nueva edición? Me han dicho que ha aparecido un nuevo libro de Fulanito, ¿es eso cierto? En mi especialidad, salir de dudas está nuevamente al alcance de un par de clics de ratón. Concretamente dos, una vez se ha entrado en la página web del Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, son los que tengo que realizar para poder consultar su Catálogo online, en el que se contienen las referencias de sus más de 500.000 volúmenes del fondo. O el Catálogo online del fondo bibliográfico del Institut suisse de droit comparé. Igualmente es posible acceder a prepublicaciones o, incluso, a publicaciones ya aparecidas en algunas revistas, algunas de ellas de difícil acceso, a través del repositorio internacional Social Science Research Network (SSRN).

Para finalizar, no quiero dejar de mencionar el salto cualitativo que supuso la aparición de los ordenadores personales y, sobre todo, de los programas informáticos para tratamiento de textos. Yo he tenido en mis manos la tesis doctoral de mi Maestro y su Memoria de Cátedra (la clásica "Concepto, Método y Fuentes del DIPr."), escritas con una máquina de escribir manual (cuando digo "manual" me refiero a esas máquinas/tanque anteriores a la generación de las IBM u Olivetti eléctricas), con las notas a pie de página colocadas manualmente, a ojo, y con las distintas copias realizadas con papel carbón. Si había que rectificar una página de un capítulo o de una sección ya concluidos, se intentaba introducir la corrección en la misma página o, como mucho, que en un par de páginas se absorbiera el nuevo texto –en el peor de los casos, había que introducir una nueva página y numerarla como "bis", pero eso era una prueba tangible de la rectificación–. Mi dos primeros trabajos (un comentario de jurisprudencia para la REDI y un artículo para La Ley) los redacté de esta manera y puedo asegurar que me horrorizó la simple posibilidad de tener que redactar toda mi tesis con la misma "tecnología" manual. Para los becarios y demás personal de escasos recursos económicos, el salto cualitativo vino de la mano del Amstrad PCW 8256 (pongo un enlace para que los lectores más jóvenes puedan hacerse una idea del aparato en cuestión), cuya intención fue sustituir a la máquina de escribir tradicional. Sus avances tecnológicos eran entonces apabullantes (irrisorios si los comparamos con un actual y sencillo Netbook de 200 euros): memoria RAM de 256 KB, ampliable a 512 KB; disco de 3 pulgadas de 160 KB de capacidad; CPU Zilog Z80A a 4 MHz, porque era 10 veces más barato que un procesador Intel 80286. Si la memoria no me falla, el precio de esta maravilla informática personal oscilaba en torno a las 100.000 pesetas (600 euros) de la época (año 1985, 1986) (en esos años, yo tenía una Beca FPI del Ministerio de 60.000 pesetas mensuales –unos 360 euro–, sin retenciones ni Seguridad Social). Redacté mi tesis con un "aparato" procesador de textos, de calidad inferior al Amstrad, que me prestaron, y que utilizaba un programa de tratamiento de textos denominado "Wordstar", que ni siquiera colocaba las notas a pie de página, por lo que en mi tesis las notas están al final del capítulo, y que no me permitía redactar documentos (Files) de más de 20 páginas seguidas, por lo que la tesis estaba contenida en tropecientos documentos (ya ni recuerdo su número total), que, a la hora de imprimir el texto definitivo, tuve que ensamblar sabiamente para que no se notaran los cambios de documentos informáticos y pareciera que cada capítulo se contenía en un documento único. A pesar de todo ello, estaba muy satisfecho con el "aparato", porque al menos pude escribir la tesis con un sistema operativo que me permitía corregir infinidad de veces el texto y dejarlo siempre limpio y a punto de imprimir. Y, además, en este sentido me consideraba un privilegiado en relación con la generación de mi Maestro, que tuvo que servirse de métodos más rupestres. Después vinieron los primeros portátiles (Laptops), a precio de Misa cantada: entre 250.000 y 500.000 pesetas de la época –finales de los años 80 y principios de los 90– (al cambio, entre 1.500 y 3.000 euros), que, además de pesar más que el baúl de la Piquer, tenían un disco duro de 60 Megas. Dado el precio, su adquisición se financiaba con cargo a algún proyecto de investigación, a los ahorros personales, a un crédito personal (a un interés de alrededor el 15%, que eran los propios de la época) o, incluso, a una combinación de varios de estos modos. Pero, comparado con lo que teníamos hasta ese momento, eran tecnología punta, que, además de poder viajar con él –y situarte en el punto de mira de todos los servicios de seguridad de los aeropuertos–, te permitía guardar en un solo documento el manuscrito de un libro y en cuyo disco duro podías almacenar todos tus escritos, y aún sobraba sitio.

Podría seguir, en plan Abuelo Cebolleta, mencionando muchos otros avances que han supuesto alguna novedad tecnológica, como el fax (hoy de capa caída), que en unos minutos permitía enviar textos que, de otra forma, se hubiesen demorado días o semana mediante el correo tradicional. O el correo electrónico, que ha enterrado el clásico género epistolar (por no hablar del Messenger, del WhatsApp, de Facebook o de Twitter). O las plataformas en las que se sustentan los Campus virtuales, como Moodle o WebCT. Mi agradecimiento a los Vint Cerf, Robert Kahn, Steve Jobs, Bill Gates, Paul Allen, Richard Stallman, Larry Page, Sergey Brin,... y a tantas y tantas otras personas, algunas de ellas anónimas, que con su intuición, su visión de futuro y su trabajo han hecho posible que la investigación sea más fácil y que el conocimiento circule más libremente. Ahora bien, toda esta tecnología es sólo un medio, que nos facilita sobremanera la vida y nuestro trabajo. Es una constatación de que no siempre "cualquier tiempo pasado fue mejor" y, a la vez, una vacuna contra la nostalgia. Pero no podemos olvidarnos de lo más importante: el factor humano. Todos estos medios dependen de la persona que los utiliza. Los mejores medios no otorgan calidad a un trabajo científico. Le ayudan, eso sí, pero no suplen las carencias intelectuales de su autor. Por eso, cuando no existían estas tecnologías se escribían trabajos de referencia, igual que en la actualidad. Y en estos momentos, con todos estos avances en el ámbito de la comunicación y de la información, también se escriben auténticas insensateces y vulgaridades científicas, lo mismo que cuando no existía esta tecnología. Excelentes, buenos y malos trabajos científicos han existido, existen y existirán siempre, con independencia de los avances tecnológicos. F.C. von Savigny escribió sus System des heutigen römischen Recht sin máquina de escribir, sin procesador de textos, sin Internet y, aunque a algunos les pueda parecer imposible, no tenía página web personal, ni cuenta en Twitter ni en Facebook. A pesar de carecer de todas esta tecnología, fue capaz de escribir una de las obras jurídicas fundamentales del siglo XIX, cuyo volumen VIII es la base del DIPr. actual. Las nuevas tecnologías pueden facilitarnos mucho la investigación pero jamás, jamás podrán suplir la valía intelectual de una persona, fruto de su concienzuda preparación, plasmada en un trabajo constante y de calidad.

Y este es mi parecer, que someto a cualquier otro mejor fundado.

Federico F. Garau Sobrino,
Catedrático de Derecho Internacional Privado
Universidad de las Islas Baleares

Jurisprudencia - Denegación solicitud de asilo


Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 27 Mar. 2012, rec. 2742/2011: Derecho de asilo. Conformidad a derecho de la denegación del reconocimiento de la condición de refugiado y del derecho de asilo en España, a nacional de Irán, al no existir razones humanitarias que así lo aconsejen. El recurrente no desvirtúa los fundamentos de la sentencia impugnada basados en que no se ha apreciado la existencia de temores fundados de persecución por su condición homosexual. Además, sus diversos relatos de persecución son contradictorios tanto en sus aspectos esenciales como en la descripción de los hechos. Existencia de incongruencia omisiva por no haber resuelto la Sala de instancia sobre la alegación del recurrente de que en el procedimiento de solicitud de asilo no constaba el informe del ACNUR ni la propuesta de resolución de la CIAR, conforme a lo previsto en la Ley de Asilo. La Sala a quo debió examinar la importante cuestión procedimental sobre la efectiva audiencia del ACNUR, en vez de limitar su respuesta a la determinación de la ley aplicable a resolver sobre la procedencia del reconocimiento del asilo solicitado. Lo esencial e inexcusable es la comunicación al ACNUR sobre la petición de asilo formulada; lo no es preceptivo es el informe del ACNUR. El Alto Comisionado no está obligado a remitir un informe individualizado sobre cada petición de asilo, de modo que la falta de dicho informe no vicia de nulidad el procedimiento mismo ni su resolución ulterior. Correcta observación del preceptivo trámite legal, ya que el ACNUR pudo intervenir, por haber sido oportunamente informado, en la tramitación del procedimiento aunque finalmente no haya optado por emitir el correspondiente informe, al constar que la solicitud de asilo del recurrente le fue efectivamente comunicada por fax.
Ponente: Perelló Doménech, María Isabel.
Nº de RECURSO: 2742/2011
Jurisdicción: CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
Diario La Ley, Nº 7914, Sección Jurisprudencia, 3 Sep. 2012

domingo, 2 de septiembre de 2012

sábado, 1 de septiembre de 2012

BOE 1.9.2012


Real Decreto 1269/2012, de 31 de agosto, por el que se crean la Medalla y la Placa al Mérito Turístico.
Nota: El art. 2.1 establece los sujetos beneficiarios en los siguientes términos: "La Medalla al Mérito Turístico distinguirá a aquellas personas físicas, nacionales o extranjeras, que hayan prestado servicios relevantes al turismo español en cualquiera de las modalidades descritas en el artículo siguiente."
[BOE n. 211, de 1.9.2012]