BOE de 25.4.2014

-Resolución de 21 de abril de 2014, de la Secretaría General Técnica, sobre aplicación del artículo 32 del Decreto 801/1972, de 24 de marzo, relativo a la Ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados Internacionales.

Nota: En esta Resolución se recogen las comunicaciones sobre tratados recibidas en el MAEC hasta el 15.4.2014. Para los convenios en materia de Derecho Internacional Privado véanse las págs. 32582 y 32585 (págs. 16 a 19 del documento). Para los de Derecho Penal y Procesal, véanse las págs. 32585 a 32597 (págs. 19 a 31 del documento).

Véase la corrección de errores.

-Resolución de 14 de marzo de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de traslado de domicilio a España de una sociedad extranjera.

Nota: El recurso planteado se centra en la aplicación del art. 94 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles a un supuesto de traslado a España de sociedad domiciliada en el territorio de Gibraltar. El registrador considera aplicable el art. 94.1., p. 2º, y, por tanto, considera necesario justificar mediante informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra de capital. Frente a ello, la parte recurrente entiende que al formar parte del Espacio Económico Europeo (EEE) no le es exigible dicho requisito.

Según la DGRN, debe determinarse si el territorio de Gibraltar forma parte o no del EEE. El art. 2 del Convenio de 2 de mayo de 1992 por el que se establece el EEE entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y Austria, Finlandia, Islandia, Liechtenstein, Noruega, Suecia y Suiza, por otra parte, establece: "c) se entenderá por 'Partes Contratantes', por lo que respecta a las Comunidades y a los Estados miembros de las CE, las Comunidades y los Estados miembros de las CE, o las Comunidades, o los Estados miembros de las CE. El sentido que deba darse a esta expresión en cada caso deberá deducirse de las correspondientes disposiciones del presente Acuerdo y de las competencias respectivas de las Comunidades y de los Estados miembros de las CE, tal como se desprenden del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero". En la actualidad, los Tratados que regulan la UE y que sustituyen a los que regulaban la CE son dos: el Tratado de la Unión Europea (TUE) y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). El art. 52.1 TUE especifica que el mismo es de aplicación en España y su núm. 2 determina que "el ámbito de aplicación territorial de los Tratados se especifica en el artículo 355 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea". Este último precepto a su vez recoge determinados territorios a los que son de aplicación los Tratados y ciertos territorios en los que no son de aplicación. Gibraltar no se encuentra en ninguna de ambas categorías.

En el recurso se afirma que los Tratados son de aplicación en dicho territorio. Por un lado, por lo dispuesto en el art. 355.3 TFUE ("3. Las disposiciones de los Tratados se aplicarán a los territorios europeos cuyas relaciones exteriores asuma un Estado miembro"). Por otro lado, por la existencia de determinado protocolo de 1993. En relación con la primera cuestión, la recurrente afirma que la norma constitucional de Gibraltar dispone que sus relaciones exteriores son responsabilidad de un Estado Miembro, el Reino Unido, por lo que se cumpliría la previsión del Tratado.

A raíz de ello, la DGRN considera que la cuestión se reduce a la aplicación de una norma extranjera. Como puso de relieve la Resolución DGRN de 1.3.2005, el elemento básico de toda calificación ha de ser el Derecho aplicable que cuando es extranjero excepciona el juego del principio "iura novit curia" y justifica la necesidad de acreditar que esa validez se da en contraste con el mismo. En definitiva, que al igual que en el ámbito procesal el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (art. 281.2 LEC) lo ha de ser en el registral (Resoluciones de 17.1.1955, 14.7.1965 y 27.4.1999) a salvo que el registrador, por conocer esa legislación foránea aplicable decida bajo su responsabilidad prescindir de esa prueba, tal como permite el art. 36 RH, con la obligación de dejar constancia expresa de tal proceder en el asiento que practique y a salvo el supuesto de que se justifique el Derecho extranjero por cualquiera de los otros medios previstos en dicho precepto (Resolución 5.2.2005). Como ha recordado recientísimamente este Centro Directivo (Resolución 27.2.2014), es doctrina reiterada (Resoluciones 11.6.1999, 4.2.2000 y 22.2.2012), que cuando no resulte dicha circunstancia ni resulte manifestación del Registrador sobre su conocimiento suficiente de la legislación extranjera debe acreditarse en los términos previstos en el art. 36 RH, aplicable en la materia que nos ocupa por remisión del art. 80 RRM.

El segundo argumento se refiere a la existencia de determinado protocolo de adhesión de 1993. Afirma la DGRN que, cualquiera que sea la naturaleza de dicho documento, ni estuvo a disposición del Registrador en el momento de emitir su calificación (art. 326 LH), ni, al parecer, es uno de los Tratados Internacionales que por estar suscritos válidamente por España, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico (art. 96 CE), lo que nos reconduce a la cuestión del Derecho extranjero y su acreditación al Registrador.

Considera también la DGRN que el resto de argumentos que recoge el escrito de recurso han de ser desestimados, porque, como resulta de las consideraciones anteriores, hacen cuestión precisamente de lo que debe ser acreditado. Si los datos contables o la valoración de bienes aceptados por un ordenamiento extranjero deben o no ser aceptados para inscribir el traslado de domicilio a España es cuestión que depende precisamente de si se acredita o no la pertenencia al EEE como exige la norma española. En fin, por la misma razón debe rechazarse la argumentación sobre el impacto que sobre el supuesto de hecho hayan de tener el principio de igualdad o la libertad de establecimiento, pues en ambos casos es preciso determinar con carácter previo la aplicabilidad de los Tratados.

Nota 2: En esta Resolución me llaman la atención dos cuestiones. La primera es que la DGRN exija que al Registrador se le deba probar un Protocolo de 1993, que, con independencia de que España lo haya aprobado o no y de que haya sido publicado o no en el BOE, fue aprobado en su momento por la UE. Es una simple cuestión de competencia, y si la UE poseía la competencia para ratificación, no necesita la aprobación de España y el Protocolo en cuestión obliga a todos los Estados miembros, y todos deben "conocerlo"y aplicarlo de oficio. La segunda es que estamos ante un problema de cambio de domicilio de la sociedad y no del ejercicio del derecho del establecimiento mediante la creación o apertura en España de un establecimiento dependiente (sucursal), por lo que los problemas y la forma de resolverlos son distintos. Así, mientras en el segundo caso nos hallamos ante el ejercicio de un derecho reconocido en el TFUE, en el primero nos encontramos solamente con una armonización parcial de la normativa societaria.

[BOE n. 100, de 25.4.2014]