BOE de 30.9.2015

-Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del sector ferroviario.

Nota: Esta norma tiene por objeto regular las infraestructuras ferroviarias, de la seguridad en la circulación ferroviaria y de la prestación de los servicios de transporte ferroviario de viajeros y de mercancías y de aquellos que se prestan a las empresas ferroviarias en las instalaciones de servicio, incluidos los complementarios y auxiliares (art. 1.1).

En estas norma cabe destacar las siguientes disposiciones:

-Art. 32.2: La "declaración sobre la red" contendrá las características de la infraestructura puesta a disposición de las empresas ferroviarias e informará sobre la capacidad y condiciones técnicas de cada tramo de la red y sobre las condiciones de acceso a la misma. Los administradores de infraestructuras ferroviarias elaborarán, aprobarán y publicarán la declaración sobre la red correspondiente a su ámbito de actuación, así como sus actualizaciones. La declaración se publicará en idioma castellano y, al menos, en otra lengua oficial de la Unión Europea.

-Art. 34.1: Pueden solicitar la asignación de capacidad de infraestructura las empresas ferroviarias y las agrupaciones empresariales internacionales que constituyan dichas empresas.

De acuerdo con las definiciones del Anexo I, se considera agrupación empresarial internacional a "cualquier asociación de, al menos, dos empresas ferroviarias establecidas en Estados miembros de la Unión Europea distintos, con el fin de prestar servicios de transportes internacionales entre Estados miembros" (núm. 2).

-Art. 49.4: Para prestar el servicio de transporte ferroviario de viajeros y de mercancías debe obtenerse previamente la correspondiente licencia de empresa ferroviaria. Las licencias de empresa ferroviaria otorgadas por los demás Estados de la Unión Europea producirán todos sus efectos en España, sin perjuicio de su necesaria inscripción en el Registro Especial Ferroviario.

-Art. 50.1.a): Son requisitos, entre otros, para la obtención de la licencia de empresa ferroviaria el "revestir la forma de sociedad anónima, de acuerdo con la legislación española. La sociedad deberá haberse constituido por tiempo indefinido y sus acciones habrán de tener carácter nominativo. En caso de que la sociedad esté o vaya a estar controlada, de forma directa o indirecta, por una o varias personas domiciliadas en un Estado no miembro de la Unión Europea, podrá denegarse la licencia o limitarse sus efectos cuando las empresas ferroviarias españolas o comunitarias no se beneficien, en el referido Estado, del derecho al acceso efectivo a la prestación del servicio ferroviario".

-Art. 57: Se ocupa de las comunicaciones a otros Estados miembros de la Unión Europea o a la Agencia Ferroviaria Europea por parte de la Agencia Estatal de Seguridad Ferroviaria cuando tenga indicios del posible incumplimiento de los requisitos exigidos por una empresa ferroviaria a la que haya otorgado la licencia una autoridad de otro Estado miembro, o cuando la Agencia haya concedido, modificado, suspendido o revocado una licencia. Cuando la Agencia tenga conocimiento de que a una empresa ferroviaria de otro Estado miembro de la Unión Europea que opere en España le ha sido suspendida o revocada la licencia, acordará inmediatamente las medidas pertinentes para que no realice la prestación de servicios amparada por dicho título habilitante.

-Disposición adicional cuarta: Se ocupa de los servicios internacionales de transporte ferroviario de viajeros.

De acuerdo con las definiciones contenidas en el Anexo I, se considera servicio internacional de transporte de viajeros "el servicio de transporte de viajeros en el que el tren cruce al menos una de las fronteras españolas y cuyo objeto principal sea transportar viajeros entre estaciones situadas en distintos Estados. El tren podrá componerse o dividirse y las distintas partes que lo constituyan podrán tener procedencias y destinos diferentes, siempre que todos los vagones crucen al menos una frontera" (núm. 17).

-Instrucción de 29 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la aplicación de la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España.

Nota: Pasado mañana entra en vigor la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España, por lo que se procede ahora a establecer las reglas para dar cumplimiento a las previsiones legales, fijando directrices tanto en materia de tramitación como de documentación. La primera parte está dedicada a comentar los requisitos para acceder a la concesión de la nacionalidad española por esta vía, mientras que la segunda contiene el procedimiento de adquisición establecido por la Ley 12/2015.

Me reitero en lo que dije en su día tras la lectura de la Ley 12/2015: "creo que es mejor que los sefardíes adquieran la nacionalidad española por residencia, puesto que les será mucho más sencillo aportar la documentación requerida para justificar dicho modo de naturalización. También tienen la solución de "pasar" de ser españoles, que, a la vista la cantidad y calidad de las exigencias, parece ser la intención oculta del legislador" (véase la entrada de este blog del día 25.6.2015).

-Resolución de 29 de julio de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Torredembarra, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de disolución de gananciales, manifestación y adjudicación de herencia y donación.

Nota: Los hechos que dieron lugar a la presente resolución parten de la escritura autorizada por notario español en la que don H.L.J.B. y doña L.G.M.B., en su propio nombre y en nombre y representación de su padre, don G.A.B. otorgaron una escritura calificada como de disolución de sociedad de gananciales, manifestación y aceptación de herencia y donación. En dicha escritura manifiestan tener nacionalidad belga y que su madre y esposa, doña G.M.V.H., también de nacionalidad belga, falleció el día 14.9.2009 casada bajo el régimen de sociedad de gananciales belga con don G.A.B., de cuyo único matrimonio tuvo dos hijos, don H.L.J.B. y doña L.G.M.B. Que, según escritura de declaración de herederos, resulta ser su único y universal heredero su esposo, don G.A.B., que en el título de adquisición de la finca se hizo constar por error que doña G.M.V.H. estaba casada en régimen de separación de bienes, cuando, en realidad, y en virtud de capitulaciones matrimoniales otorgas ante notario de Amberes (Bélgica) en 1975 estaba casada en régimen de sociedad de gananciales belga (se acompañan documentos traducidos y apostillados). Por tal motivo, se solicita del registrador de la Propiedad que rectifique el título de adquisición de la causante. El notario hace constar que en dicha escritura de capitulaciones matrimoniales se establece que, en caso de fallecimiento de uno de los cónyuges, el cónyuge supérstite recibe la totalidad en pleno dominio, también en caso de haber hijos nacidos del matrimonio.

Se pretende la inscripción a nombre de los dos únicos hijos de la causante, por donación que realiza el cónyuge supérstite, de un inmueble inscrito a nombre de la difunta con carácter privativo, inscripción que se considera errónea. Todos los interesados son de nacionalidad belga. Basándose en las capitulaciones celebradas por los cónyuges en Bélgica en 1975, que contienen un pacto matrimonial, anterior al título que motivó la inscripción, en el que no constaba este extremo, la inscripción debería haberse practicado para la sociedad de adquisiciones entre los esposos preexistente entre ellos completada con el pacto –conforme al Derecho belga– de atribución íntegra al supérstite de los bienes conyugales en caso de disolución del matrimonio por fallecimiento. Sin embargo, el registrador denegó la inscripción por los siguientes motivos:

1.º) Siendo indispensable según la legislación belga aplicable en toda adquisición de bienes el consentimiento de ambos cónyuges en caso de sociedad de gananciales, no se acredita el consentimiento del cónyuge sobreviviente para la rectificación de la inscripción de la titularidad de la nuda propiedad a un régimen ganancial paccionado en capitulaciones matrimoniales.

2.º) No se acredita conforme a la ley aplicable que la documentación presentada sea el título sucesorio completo y válido. Además de no presentarse la escritura de donación de fecha 19 de febrero de 1975 que reseña el acta de herederos que pudiera tener algún efecto en la sucesión como contrato sucesorio, ni justificarse que dicha acta de herederos sea la última, ya que se revoca otra anterior; las capitulaciones matrimoniales de fecha 28 de enero de 1975 son aportadas sin justificar de algún modo admitido en derecho que sean las últimas vigentes.

3.º) Una vez acreditada la validez del título sucesorio completo presentado, no se acredita que se ajuste al pacto sucesorio y al acta de herederos la escritura de herencia otorgada por el notario. No consta que se haya disuelto la sociedad por causa distinta al fallecimiento o que se haya revocado o renunciado al pacto de supervivencia contenido en dichas capitulaciones y en la declaración de herederos presentada.

4.º) Incongruencia del juicio de suficiencia emitido que se limita a las operaciones de formalizar (parece parcialmente) la liquidación de sociedad conyugal, aceptación de herencia y donación, (presuponiendo las de liquidación y aceptación a pesar de no reseñarse en el poder) sin indicar las de rectificación de la titularidad de la finca inscrita ni la inexistencia, revocación o renuncia del pacto de supervivencia contenido en capitulaciones matrimoniales, operaciones que el poder especial no incluye entre las facultades ya que se limita respecto de la finca 2.165 única y exclusivamente a los derechos que al poderdante pudieran corresponder en la herencia de su esposa fallecida pero no a sus propios derechos sobre la finca, que de rectificarse el régimen y ejecutarse el pacto sería suya la nuda propiedad de toda la finca.

Para la DGRN, la escritura calificada presenta una cierta confusión entre el ejercicio del pacto conyugal por fallecimiento de la esposa; la adjudicación de la herencia mediante reenvío al Derecho español y la aplicación al caso concreto del Derecho catalán. Dejando al margen que el Estado, a día de hoy, no haya desarrollado normas de conflicto internas para los no españoles, lo que constituye una laguna legal en la aplicación de la normativa internacional (art. 36 del Reglamento [UE] número 650/2012 y art. 19 del Convenio de La Haya de 1 de agosto de 2009 sobre ley aplicable a las sucesiones por causa de muerte, del que España no es parte) es lo cierto que salvo en este contexto internacional no existe ad intra solución normativa a la designación de una unidad territorial determinada en los casos de reenvío desde la ley de origen.

En este caso, el Derecho belga (art. 78 de la Ley de 16 de julio de 2004) prevé un eventual reenvío para los inmuebles situados en otros Estados, a las normas del lugar de su situación (lex rei sitae, que obviamente, a falta de norma como la contenida en el art. 12.5 del Código Civil español, habrá de referirse al Derecho del Estado al que se ha reenviado, sin consideración a sus normas internas, en defecto de Convenio internacional y en aplicación del Derecho internacional público). Adicionalmente, no establece el Derecho belga un derecho familiar previo a la liquidación del consorcio familiar que permita detraer la posición del viudo del conjunto de la herencia, sino por el contrario, los derechos conyugales sucesorios incluso por predetracción, o pacto conyugal se sitúan en sede sucesoria (art. 745 bis del Código Civil Belga, en redacción dada por Ley de 4 de mayo de 1981) por lo que ciertamente como dice el notario recurrente habrá que reenviar la sucesión en el bien sito en España al Derecho español. Más dicho reenvío, como ha señalado la Resolución de este Centro Directivo de 13.8.2014, no puede conducir a la ruptura de la unidad de la sucesión, ni mucho menos a la aplicación de una regla –la normativa sucesoria catalana– que además de constituir una forma propter legem de cubrir la citada laguna, aleja la adjudicación de la herencia de la regla base de origen, conforme a la cual, el cónyuge viudo sucede en la totalidad de la herencia.

Por otra parte, la remisión al Derecho español, lo es en el conjunto de las reglas estatales previstas para la aplicación del Derecho extranjero, entre las que destaca la calificación de la institución y la prueba del Derecho aplicable (art. 36 RH). En éstos parámetros, la discusión en España entre el carácter familiar de los derechos del cónyuge viudo –que conducirían a la aplicación de los arts. 9.2 y 9.3 del Código civil– o el Derecho de sucesiones, fue mantenida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28.4.2014, en la que valorando el equilibrio entre la posición de una viuda española frente a los derechos sucesorios de los herederos de su causante, italiano, argumentó a favor de la aplicación literal del art. 9.8 in fine, ligando al régimen económico matrimonial la posición sucesoria de ésta. Esta interpretación, es distinta a la que la DGRN ha seguido en las Resoluciones citadas en el apartado «Vistos» de la Resolución, que se dirigían a la integración de esos derechos del cónyuge en la sucesión de su consorte, a excepción de las mortis causa capiones.

El Reglamento (UE) número 650/2012, aplicable en España desde el 17 de agosto de 2015, con la sola excepción de algunos derechos familiares que pudieran ser integrados en su art. 30 (disposiciones especiales sobre algunos bienes inmuebles o empresas) incluye, con claridad, los derechos del cónyuge viudo, en las herencias internacionales, entre los elementos de la ley aplicable a las sucesiones mortis causa (art. 23.2 b). Por su parte, la propuesta (COM 8160/11) de Reglamento del Parlamento europeo y del Consejo relativa a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de régimen económico matrimonial, sobre la que el Consejo ha alcanzado un texto de compromiso, en su actual estadio, excluye de su ámbito todo elemento sucesorio, que se regirá por el Reglamento 650/2012. Por lo tanto para las herencias internacionales causadas el día 17.8.2015 y en adelante, no cabe duda acerca de la aplicación de la ley sucesoria a la posición del cónyuge viudo ni de la aplicación directa del Derecho de la unidad territorial (art. 36.2 del Reglamento) cuando se trate de sucesiones de no españoles, cuya residencia habitual (en los términos establecidos en la norma europea) conduzca a dicha unidad territorial, a reserva de que el Estado en ejecución de sus competencias, dicte normas de conflicto distintas. Con ello, desde tal momento, la interpretación del art. 9.8.3 realizada en la sentencia citada, se circunscribirá, como la totalidad del precepto, a las herencias en que exista exclusivamente un conflicto interno.

En el presente caso, sin embargo, dado que la sucesión se abrió con anterioridad a la aplicación del Reglamento, habrá que estarse, conforme a los art. 12.1 y 9.8.3 CCiv, en interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo citada, a la calificación como derecho familiar ligado al régimen económico matrimonial de la sucesión del cónyuge -pese al carácter sucesorio del mismo en el Estado de origen que causa el reenvío a la ley española- y considerar por tanto, que la sucesión del supérstite en la totalidad del inmueble se produce a consecuencia del pacto conyugal y no de la sucesión. Solución, por otra parte coherente, con el Derecho de origen conforme al cual la totalidad del bien debe ser atribuido al consorte, lo que no se respeta en la adjudicación calificada. Cuestión distinta será, de futuro, la calificación de estos pactos como sucesorios en el ámbito de los arts. 35 y 36 del Reglamento 650/2012, lo que aquí evidentemente no se plantea.

Por lo tanto, ciertamente como alega el registrador, el titulo sucesorio presentado es insuficiente, en cuanto la declaración de herederos belga no se acompaña de los correspondientes certificados de Últimas Voluntades de los Registros belga y español como labor previa y justificación del reenvío sucesorio, previa a la calificación del supuesto conforme al art. 12 CCiv, en los términos vistos. En este punto, sin embargo, no puede ser exigida, como considera el registrador, documentación adicional alguna –en referencia a una donación de 1975– en tanto que de la declaración de herederos aportada resulta claramente determinado el circulo de interesados en la sucesión sin que estuviera disponible en Bélgica un Registro obligatorio para estos contratos hasta 2009 bajo ciertas condiciones (vid. art. 28 de la Ley de 6 de mayo de 2009 que modifica la Ley de 13 de enero de 1977).

En cuanto al defecto del juicio de suficiencia del poder de representación, como ya ha indicado la DGRN en Resolución de 23.2.2015, la actividad del notario español ante una representación otorgada en otro Estado, exige una especial diligencia que permita establecer la equivalencia de su función económica y jurídica –o la más análoga– a fin de que pueda surtir efectos en España en virtud del juicio de adecuación realizado por el notario. O lo que es lo mismo el documento debe superar un análisis de idoneidad o de equivalencia en relación a los documentos públicos españoles, requisito sin el cual no puede considerarse apto para modificar el contenido del Registro. El hecho de que el poder haya sido otorgado en otro Estado, no exime al Notario de su juicio sobre el mismo, bajo su responsabilidad de conformidad con el art. 98.2 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, modificada por el artículo trigésimo cuarto de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, debiendo hacerse aun con una mayor diligencia en su valoración.

Por lo que se refiere a la falta del consentimiento expreso del representado para la rectificación del Registro, si bien es cierto (arts. 40, 41 y 214 LH) que a fin de evitar la intervención judicial en el expediente de rectificación del Registro, habrá de concurrir el consentimiento de los interesados para ello, en el presente caso, en que se encuentran identificados y documentalmente acreditado el error mediante la presentación de la documentación obrante, hubiera sido necesario que por el notario y bajo su responsabilidad, hubiera emitido un juicio de suficiencia de las facultades de los dos donatarios a fin de instar una rectificación, que permitiera, salvando el tracto sucesivo, la inscripción a su favor del bien inscrito. Sin embargo, al no producirse el juicio sobre la suficiencia o no del poder para esta rectificación, la DGRN confirma la nota de calificación del registrador.

Por todo ello, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación del registrador, excepto en la necesaria aportación de un documento de donación y en los términos expresados su Resolución.

-Resolución de 5 de septiembre de 2015, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la calificación del registrador de la propiedad de Palma de Mallorca n.º 8, por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa.

Nota: En el recurso planteado debe decidirse si es o no inscribible una escritura de compraventa en la que, al otorgamiento, la compradora, de nacionalidad británica, carece de número de identidad de extranjero (NIE) y manifiesta que está en trámites de concesión; posteriormente, en el acta de subsanación autorizada por el notario ante sí y por sí, se incorpora el NIE acreditado. El registrador señala como defecto que es necesaria la nueva comparecencia de la otorgante ya que no admite la subsanación conforme el art. 153 RN.

Por regla general, toda rectificación de una escritura pública, debe ser realizada con el consentimiento de todos los intervinientes o de sus causahabientes, pudiéndose realizar mediante el otorgamiento de nueva escritura ante cualquier notario o por diligencia ante el mismo notario autorizante –si este la autoriza– o su sucesor o sustituto en el protocolo. Ahora bien, el art. 153 RN contempla las rectificaciones de las escrituras públicas recogiendo no solo la posibilidad de la rectificación con la intervención de todos los interesados (último párrafo del artículo) sino también aquella que se realiza por la intervención del propio notario, por propia iniciativa o a instancia de parte, sin la concurrencia de los otorgantes y en este caso por diligencia o por acta.

Es doctrina reiterada de la Dirección General de Registros y del Notariado (Resoluciones de 21.3.2005, 27.9.2005 y 20.12.2005), que la posibilidad de rectificación por el notario por sí solo, dado que no concurren las partes interesadas a la rectificación, debe ser interpretada con carácter restrictivo, ya que si bien el notario puede proceder a la subsanación de meros errores materiales que se hayan producido con ocasión de la redacción de la escritura, o que resulten claramente de los antecedentes obrantes en su haber o de lo acontecido en su presencia con ocasión de la firma del instrumento público, lo que no puede hacer en ningún caso es sustituir la voluntad de los otorgantes. Así pues, esta facultad de rectificación por el notario, sin la concurrencia de los otorgantes o sus causahabientes, ha de ser en todo caso, objeto de interpretación restrictiva. Sentado esto, lo cierto es que dado los múltiples intereses en juego y la necesidad de cohonestarlos, no es fácil determinar con carácter general el alcance de la facultad derivada del artículo 153 del Reglamento Notarial. Al respecto, la DGRN ha señalado que la dicción del art. 153 RN cuando permite al notario subsanar las omisiones parecidas en los documentos inter vivos, lo hace atendiendo para ello, entre otros elementos, al contexto del documento autorizado, así como a las escrituras y otros documentos públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización, de los inmediatamente anteriores y siguientes; de los antecedentes: escrituras públicas y otros documentos asimismo públicos que se tuvieron en cuenta para la autorización y los que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado, de forma que permite al mismo notario subsanar por sí mismo las omisiones, cuando su evidencia resulte del propio documento u otros tenidos en cuenta para su confección. En definitiva, el artículo 153 del Reglamento Notarial permite al notario la exclusiva subsanación de aquellos errores materiales, omisiones y defectos de forma que se hayan padecido en los instrumentos públicos como consecuencia de apreciación de hechos o actuación del propio notario. Ahora bien, el citado precepto en modo alguno habilita para modificar, suplir, presuponer o eliminar declaraciones de voluntad que están exclusivamente reservadas a las partes y que, al implicar verdadera prestación de consentimiento de naturaleza negocial, solo de ellas o de sus representantes pueden proceder. En consecuencia, el notario, a la hora de rectificar los documentos per se, habrá de obrar con cautela y justificar su actuación, ya que la legislación le atribuye una facultad excepcional de poder modificar por sí mismo, cuya justificación no es otra que la dación de fe que se atribuye al notario y al hecho de haber presenciado y autorizado el otorgamiento.

En el supuesto concreto de este expediente, la subsanación no lo es de una manifestación de voluntad hecha por los otorgantes sino de la constatación de un hecho: la expresión de los números del NIE y acreditación de su existencia, que como se manifestó en el otorgamiento de la compraventa estaba solicitado pero aún no concedido. El art. 254.2 LH determina que «no se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen», señalando el apartado 4 que «las escrituras a las que se refieren los números 2 y 3 anteriores se entenderán aquejadas de un defecto subsanable. La falta sólo se entenderá subsanada cuando se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal y en la que se identifiquen todos los medios de pago empleados». El art. 254.4 exige para subsanar el defecto consistente en la omisión de los números de identificación fiscal que «…se presente ante el Registro de la Propiedad una escritura en la que consten todos los números de identificación fiscal…» impidiendo con ello, que la subsanación pueda realizarse por otros medios. Pero la utilizar la expresión «escritura» no debe interpretarse en el sentido de que sea precisa una nueva manifestación de voluntad de los comparecientes, sino que dichos datos de identificación fiscal, queden incorporados a la escritura que motiva su otorgamiento, incorporación y subsanación que puede realizarse mediante el acta prevista en el art. 153 RN. En la subsanación conforme el artículo 153 del Reglamento Notarial no se hace más que constatar la concesión y el hecho de la existencia y acreditación del NIE, sin que afecte a la declaración de voluntad en absoluto.

Por todo lo anterior, la DGRN estima el recurso interpuesto y revocar la calificación del registrador.

[BOE n. 234, de 30.9.2015]