Jurisprudencia - Reconocimiento de la prestación por paternidad en caso de gestación por sustitución

 

- Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, de 7 de mayo de 2021, Recurso 297/2021 [Roj: STSJ M 5079/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:5079]:

Reconocimiento a funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias de la prestación por paternidad en tanto que aparece como progenitor registral en el Registro Civil del Consulado de España en Kiev (Ucrania) y padre biológico de una niña nacida de una madre biológica que renunció a la filiación materna en un caso de gestación por sustitución.

Si bien es cierto que la relación que une al personal laboral al servicio de la Administración Pública con el personal funcionario también al servicio de la misma es distinta (laboral la primera y estatutaria la segunda), ello no quiere decir que entre las mismas existan diferencias de calado en la materia concreta a que esta apelación viene referida, en la que las respectivas regulaciones son ciertamente semejantes, y porque, además, no es que se trate de trasladar miméticamente la Jurisprudencia dictada en el Orden Laboral al Orden Contencioso-Administrativo, sino que lo único que se traslada es la justificación que se utiliza en las Sentencias del Orden Social aludidas respecto al concreto porqué debe primar, en casos como el analizado, el interés superior del menor: básicamente se trata de que el niño, niña en este caso, desde su nacimiento solo conoce el núcleo familiar que es el formado con su padre biológico, el hoy apelado, desvinculándose por completo de la mujer que le dio a luz, como es intrínsecamente esencial en la gestación subrogada o de sustitución, por lo que, en definitiva, la manera de proteger esa integración es con el permiso por maternidad concedido por la Sentencia apelada ya que la nulidad de pleno derecho del contrato de gestación subrogada no supone que al menor se le prive de determinados derechos establecidos, conforme doctrina uniforme y reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en atención y favor del interés superior del niño cuyo respeto ha de guiar cualquier decisión que le afecte. 

Se ha de reiterar que la menor, en el caso analizado, nacida tras la gestación subrogada, forma un núcleo familiar con el padre comitente, que le presta atención y cuidados parentales, por lo que debe protegerse ese vínculo, siendo un medio idóneo la concesión de la prestación de maternidad. De no otorgarse, se produciría una discriminación por razón de filiación. El mandato constitucional de protección de la familia y la infancia (artículo 39 de nuestra Constitución) ha de prevalecer, entrañando la concesión de prestación de maternidad un adecuado cumplimiento, máxime cuando la misma tiene por finalidad, además de proteger la salud de la madre, la protección de las especiales relaciones entre madre e hijo tras su nacimiento, también en caso de gestación subrogada y cuando el padre (biológico, tras gestación subrogada) está al cuidado del niño, la única forma de atender la situación de necesidad es permitirle el acceso a la prestación de maternidad.

Agradezco la referencia a la Dra. Anna María Ruiz.