Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral

 

- Instrucción SEM 1/2021 de la Secretaría de Estado de Migraciones sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral.

Con fecha 25 de marzo de 2021, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 452/2021 [ROJ: STS 1184/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1184] en la que interpreta el artículo 124 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (ROEx). En concreto, especifica que el párrafo segundo del artículo 124.1 no implica que la acreditación de la relación laboral y de su duración deba llevarse a cabo exclusivamente a través de los medios establecidos en él (resolución judicial o acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social), sino que podrá demostrarse por cualquier medio de prueba válido en derecho. Esta doctrina jurisprudencial ha sido ratificada en las posteriores sentencias 643/2021 [ROJ: STS 1802/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1802] y 599/2021 [ROJ: STS 1806/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1806]. En ellas el TS recuerda que el criterio de arraigo se ha configurado como la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que reside, ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico u otros que sean relevantes para apreciar el interés del extranjero en residir en nuestro país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. Sobre esta base, hace énfasis en que no cualquier circunstancia da lugar al arraigo, sino que debe existir "una vinculación especial con nuestro país". Por ello, refiere expresamente el hecho de que es oportuno entender que en el caso del arraigo laboral la relación de trabajo tiene que haberse dado en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud.
Estas sentencias aconsejan la aprobación de una instrucción que facilite su aplicación. Además, la anterior Instrucción sobre esta materia data del año 2005, es decir, han transcurrido 16 años habiéndose aprobado en ese tiempo un nuevo reglamento de extranjería.

Junto a la línea del Tribunal Supremo es preciso tener en cuenta a la hora de aplicar lo previsto en el art.124.1 del ROEx cuál ha sido la evolución que ha habido en esta materia en el ámbito del derecho de la Unión Europea, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o qué criterios se hayan fijado en el plano internacional.
Así, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular fija en su artículo 6 el deber de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular. En este mismo sentido, ya en el año 2008 el Consejo Europeo en el Pacto Europeo sobre Migración y Asilo convino en que era necesario "limitarse a regularizaciones caso a caso y no generales en el marco de las legislaciones nacionales, por motivos humanitarios o económicos". Además, la Directiva 2009/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de junio de 2009 por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irregular establece en su considerando 2 que uno de los factores de atracción de inmigrantes de forma clandestina a la UE es la posibilidad de encontrar trabajo y que, por ello, deben adoptarse medidas para atajar ese factor de atracción, centrándose principalmente en la prohibición general del empleo de nacionales de terceros países (considerando 3) que no tengan derecho a residir en la UE y en la imposición de sanciones a los empleadores que no la respeten.
Finalmente, conviene recordar la configuración que el propio régimen general de extranjería hace de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena. En estos casos, es necesario acreditar el cumplimiento de todos los requisitos que marca la LOEX y el ROEX. Entre otros, hay que demostrar que la situación nacional de empleo permite la contratación, es necesario presentar un contrato firmado por el empleador y el trabajador que se debe ajustar a lo establecido en la normativa laboral, así como el empleador acreditar que cuenta con medios económicos suficientes. Cuando se trata de contratos a tiempo parcial la retribución debe ser igual o superior al salario mínimo interprofesional para jornada completa y en cómputo anual. La renovación de estas autorizaciones exige acreditar que, con carácter general, se mantienen las condiciones que originaron el derecho.

De lo anterior se deduce que no es posible entender que cualquier tipo de relación laboral con la entidad que fuere pueda derivar en la obtención de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral ya que ello convertiría en superflua la regulación del régimen general de extranjería y desvirtuaría el propio concepto de arraigo que exige, en palabras del Supremo, una vinculación especial con nuestro país. Por ello, en esta Instrucción, se excluyen las relaciones laborales que podrían derivar en la obtención de una autorización de residencia por razones de arraigo laboral aquellas que no tienen esta entidad suficiente porque no hacen efectivo el derecho a una remuneración equitativa y suficiente que proporcione al trabajador y a su familia un nivel de vida decoroso. Este objetivo se cumple asegurando que el salario percibido sea igual o superior al salario mínimo interprofesional. En cuanto al número de horas, para entender que la relación laboral tiene la entidad suficiente como para dar lugar al arraigo se aplica analógicamente lo previsto en el artículo 124.2 del ROEX que regula el arraigo social, es decir, en los contratos a tiempo parcial, al menos 30 horas semanales. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, es posible cualificar aquellas relaciones laborales irregulares en las que la situación ha derivado en la existencia de una resolución judicial o un acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y entender que estas quedan así por sí mismas configuradas como relaciones laborales con entidad suficiente para permitir el acceso al arraigo laboral.
Por otra parte, respecto del tipo de relación de trabajo es preciso recordar que la OIT define la relación laboral como un nexo jurídico entre empleadores y trabajadores. Existe cuando una persona proporciona su trabajo o presta servicios bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración. A través de la relación de trabajo, como quiera que se la defina, se establecen derechos y obligaciones entre el empleado y el empleador, por tanto, excluyéndose a los trabajadores por cuenta propia.
Por último, teniendo en cuenta la realidad del mercado laboral español, es necesario interpretar que la existencia de esas relaciones laborales cuya duración no puede ser inferior a seis meses se entiende cumplida cuando se supera este plazo aun con la suma de varios contratos que hayan podido acontecer de forma fraccionada o coetáneamente en el tiempo con varios empleadores siempre que se cumplan el resto de requisitos que permitan que estas relaciones laborales tengan la entidad suficiente como para entender que sirven para acceder al arraigo y que, tal y como expresamente dice el Tribunal Supremo, aludan siempre a relaciones laborales que sean cercanas en el tiempo al momento de pretenderse la autorización en que se basan.

Con la publicación de esta Instrucción, quedan sin valor los contenidos de la anterior Instrucción del 3 de agosto de 2005 aprobada por la entonces Dirección General de Inmigración del entonces Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y de todas aquellas anteriores que contravengan los contenidos que se prevén.