El día 14 de febrero, anteayer, la DGRN emitió una Instrucción sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución [texto de la Resolución]. Hoy, día 16, el Gobierno ha emitido un comunicado [aquí] en el que informa que "el Ministerio de Justicia ha decidido dejar sin efectos la instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN) enviada a los registros consulares en la que se abría la puerta a la inscripción de niños concebidos en el extranjero por gestación por sustitución mediante la presentación de una prueba de ADN que certificara la paternidad o maternidad de uno de los progenitores. El Gobierno recuerda que la gestación por sustitución es una práctica prohibida en nuestro país y se compromete a perseguir a las agencias y establecimientos que ofrecen estos servicios y que se lucran conduciendo a cientos de parejas a procrear en terceros países mediante esta actividad ilegal. Todo ello sin perjuicio de dar solución a las situaciones de hecho que se hayan creado atendiendo al interés superior del menor". Es decir, y muy en la línea a la que nos tiene acostumbrado este Gobierno, donde dije 'digo', digo 'Diego', o 'daga', o 'higo', o 'pido' o.... lo que haga falta. Veamos a continuación qué decía esta Instrucción de cortísima vida, de apenas 24 horas.
Después de más de 15 páginas de consideraciones, establecía que la inscripción de nacimiento de un menor, nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por sustitución, podría realizarse presentando, junto a la solicitud de inscripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la que se determine la filiación del nacido, en los términos que se señalaron en la Instrucción de 5 de octubre de 2010 (véase la entrada de este blog del día 7.10.2010), cuyo criterio puede considerarse en líneas generales válido (directriz primera).
En ningún caso se admitiría como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una mera certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante (directriz segunda).
Por tanto, En caso de que en la certificación registral extranjera, o en la declaración y certificación médica del nacimiento del menor, constase la identidad de la madre gestante, siendo ésta extranjera y habiendo ocurrido el nacimiento en el extranjero, la competencia del Registro Civil español para practicar la inscripción de dicho nacimiento requería que se acreditase la filiación del menor respecto de un progenitor español, conforme al artículo 15 de la vigente Ley del Registro Civil de 1957, así como, a partir de su entrada en vigor, al art. 9 de la nueva Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.
En particular, en todos los supuestos de reconocimiento de la filiación paterna de un niño/a nacido mediante técnicas de gestación por sustitución, con arreglo al principio de veracidad biológica, y a fin de garantizar al nacido/a su derecho al conocimiento de la sus orígenes e identidad biológica y de prevenir todo supuesto de tráfico internacional de menores, conforme al principio constitucional y europeo de plena protección del menor, principio de orden público e inderogable, dicho reconocimiento debería completarse mediante otros medios de prueba suficientes, a juicio del encargado del Registro Civil, para acreditar de forma indubitada la realidad de esa filiación paterna. Para ello, el medio preferente, por su sencillez, aunque no exclusivo, podría ser la correspondiente prueba de ADN, que se debía realizar y acreditar con plenas garantías médicas y jurídicas, principalmente en materia de aseguramiento de la cadena de custodia, reconocimiento del centro que practique los análisis. A tal efecto, los encargados de los respectivos Registros Civiles Consulares debían atender a los criterios fijados en esta materia por la Dirección General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares y Migratorios.
Una vez acreditada la filiación paterna en la forma indicada, y determinada por tanto la competencia del Registro Civil español, se practicaría de forma inmediata la inscripción de nacimiento, haciendo constar la filiación materna resultante del parto y la filiación paterna resultante de la sentencia o del reconocimiento.
No resultaba aplicable la solución anterior en aquellos casos en que la ley extranjera aplicable, conforme al artículo 9.4 del Código civil español, determinase en virtud de un contrato de gestación por sustitución la maternidad únicamente a favor de una mujer distinta de la que ha gestado, por sí sola o bien estando unida a otra mujer en matrimonio o en pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal (directriz tercera).
Acreditada la negativa de la madre gestante a hacerse cargo del menor, y la inscripción de la filiación en el Registro del país de la filiación respecto de la madre comitente, si la comitente presentaba algún vínculo genético con el nacido/a por haber aportado su óvulo para la fecundación, sería aplicable analógicamente lo previsto en el artículo 10.3 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, en los términos antes expresados respecto de la filiación paterna, a efectos de poder reconocer e inscribir en el Registro Civil español la filiación materna a favor de la mujer cuyo material genético hubiere sido empleado en la formación del preembrión transferido a la madre gestante.
Por lo que se refería al procedimiento para practicar estas inscripciones, debía acudirse a la aplicación del art. 44.2.2 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, que se encuentra ya en vigor de acuerdo con la Disposición final décima de la misma. Dicho artículo dice que "Salvo en los casos a que se refiere el artículo 48, en toda inscripción de nacimiento ocurrida en España se hará constar necesariamente la filiación materna, aunque el acceso a la misma será restringido en los supuestos en que la madre por motivos fundados así lo solicite y siempre que renuncie a ejercer los derechos derivados de dicha filiación. En caso de discordancia entre la declaración y el parte facultativo o comprobación reglamentaria, prevalecerá este último".
En cuanto a la forma de practicar la inscripción, sería de aplicación lo previsto en la Resolución de Consulta de esta Dirección General de 1 de julio de 2011 (directriz cuarta).
Esta Instrucción derogaba y sustituía a la Instrucción de 5 de octubre de 2010, de esta Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (directriz quinta).
En conclusión, y tras quedar sin efecto la Instrucción de anteayer, vuelve a estar en vigor la Instrucción de 5 de octubre de 2010.
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